刘家海：政治文明的司法作为【重发】
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：国法萃思 原发表时间：2015-06-05 22:28 阅读次数：449 所属分类：国法萃思政治文明的司法作为——修改《行政诉讼法》的方向性问题（广西南宁市规划管理局 刘家海）（原作于2012年9月，现为首次在网上全文发表）[摘要] 《全面推进依法行政实施纲要》为我们描
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国法萃思 原发表时间：2015-06-05 22:28 阅读次数：449 所属分类：国法萃思政治文明的司法作为——修改《行政诉讼法》的方向性问题（广西南宁市规划管理局 刘家海）（原作于2012年9月，现为首次在网上全文发表）[摘要] 《全面推进依法行政实施纲要》为我们描绘了法治政府和政府与人民政治关系的文明图景。《行政诉讼法》的原意及理想是当政府机构和政府行为偏离宪法和法律轨道时以司法的手段来纠偏，但是法院在实践中虽有追求理想进步的一面，却更有迁就现实、畏缩不前的一面。针对这种情况，修改《行政诉讼法》应当在促使法院坚持法治理想、负责任地履行职责方面有所进取，并推动建立健全国家的法律审查制度，才有可能实现建设法治国家和政治文明的目标。 [关键词] 法治政府 立法理想 司法义务 法律审查政治的基本形态可以看成是围绕政权或者以政权为基础而展开的不同群体力量之间关系的某种格局和状态，包括静态的或动态的。其最简而化之的基本范畴，一是我和你之间谁听谁的？即我听你的或者你听我的；二是为什么我要听你的或者为什么你要听我的？如果我们在特定的历史阶段里不再将暴力（那怕是称为革命正义的暴力）作为一种文明来看待的话，那么，政治文明大致可以演绎为一种有商量的、讲道理的政治形态。有商量才能真正讲道理，讲道理才是真正的好商量。法治不外乎就是这样一种约束，让双方坐下来好商量，讲道理，而不是动辄抡拳头、动刀子相威胁，甚至出阴招、损招来收拾对方。这样的政治文明形态下，我们的社会才是理性的，从而是真正和谐的。在诸多的政治文明互动关系中，政府与人民的关系是业已纳入到法律关系的范畴来处理的最为重要和普遍的关系。国务院《全面推进依法行政实施纲要》为我们描绘了法治政府的文明图景。政府与人民政治关系的文明图景也由此依稀可见。在《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等重要法律的实施中，我们看到，法治政府所代表的政治文明形式，除了政府体系的自身作为所成就之外，公众监督和司法审判监督的外部作为也具有不可替代的重要性。本文试图从行政诉讼的视角略作一点粗浅的探讨。不周之处诚恳接受各方诚意的建设性的批评和指正。一、用以讨论的三个案例（一）陈洪东诉广西人事厅公务员考试乱收费案。《公务员法》（2005年）和《公务员录用规定（试行）》（2007年）均规定，公务员录用的经费由财政保障，但陈洪东律师在报名参加2008年度广西区直公务员考试中仍被收取110元报名考试费。陈律师于2008年4月将收费机关广西人事厅直接起诉到南宁市青秀区法院，法院一直没有立案受理，也没有裁定不予受理立案。2008年12月，陈律师转就广西物价局允许广西人事厅收取公务员考试费的批复向广西壮族自治区政府申请复议，请求自治区政府撤销该批复（桂价费字〔2001〕150号）中不符合法律规定的内容。2009年1月14日，广西壮族自治区政府作出了《不予受理决定书》（桂政复决字〔2009〕2号）。陈律师继而对广西自治区政府拒绝受理其对广西物价局批复的复议向南宁市中级法院提出了起诉。2009年3月2日，南宁市中级法院开庭审理了该案。庭后，法官和自治区政府法制机构工作人员反复对陈律师“做工作”要求其撤诉。陈律师以要求撤诉裁定书写明被告广西自治区政府自愿承担诉讼费为条件假以推托，被告法制机构同意承担诉讼费但不同意写进裁定书，各方僵持不下。最后以自治区政府法制机构同意受理陈律师另就报名参加2009年公务员考试再次遭遇违法收费向自治区政府提出的复议为条件，陈律师撤回本次对广西自治区政府的诉讼。在人事厅2009年公务员考试违法收费复议案中，人事厅称其收费合法合理的理由是：第一，公务员报名考试收费依据桂价费字〔2001〕150号文，且在《公务员法》实施后2007年广西开展的行政事业性收费项目清理中该收费得到确认和保留；第二，贯彻落实《公务员法》有关“公务员录用所需经费应当由财政保障”的规定需要按照预算法的规定，由自治区人民政府提请自治区人大常委会审议通过。目前自治区人大常委会还未将公务员录用考试所需费用列入财政预算。在此之前，依据原有的经合法程序确定的收费项目进行收费合法有效。第三，收取公务员报名考试费用是全国公务员录用考试的通行做法。综上，向报考人员收取公务员报名考试费是合法适当的。复议机关广西壮族自治区人民政府支持了人事厅的理由，认为根据桂价费字〔2001〕150号文收取报名考试费合法适当，应予支持，于2009年5月25日作出了维持人事厅收费行为的复议决定。陈洪东律师对复议决定不服，旋即又以广西人事厅和广西人事考试中心为被告向南宁市青秀区法院提出起诉。2009年12月23日，青秀区法院开庭审理了该案。目前，法院尚未作出判决。中央机关和全国各地公务员考试仍然继续在违法收取报名考试费。（二）谷芸安诉深圳边检总站公务员录用争议案。2009年10月中组部、人力资源社会保障部、国家公务员局联合发布《中央机关及其直属机构2010年度考试录用公务员公告》后，谷芸安报考了公安部深圳出入境边防检查总站拟为所属单位边检站科员0701265008职位招录的公务员。在笔试、面试之后，谷芸安根据深圳边检总站的通知按规定参加并通过了公务员录用体检及体能测试，得到边检总站告知已进入公务员录用考察名单。2010年4月22日，深圳边检总站两名警官对谷芸安进行了考察。2010年4月27日，谷芸安被口头通知考察不合格，“不宜录用为人民警察”。2010年6月8日，谷芸安到边检总站索要公务员录用考察不合格的书面通知，工作人员以无发放公务员录用考察不合格书面通知之先例为由拒绝。谷芸安认为自己各方面情况均符合公务员及人民警察录用的规定，应作为拟录用人员列入公示名单，遂向深圳市中级法院对深圳边检总站提起了诉讼，并请求法院在案件诉讼期间冻结争议岗位的录用工作。深圳市中级法院于2010年6月21日立案，谷芸安于2011年4月24日收到该院（2010）深中法行初字第21号行政裁定书。裁定驳回起诉，理由为：“本案中原告所称因此受侵犯的劳动就业权实质为担任国家机关职务的权利，并非法定的人身权、财产权；而现行法律、法规也未规定可对此提起行政诉讼，原告对被诉行为提起行政诉讼缺乏法律依据。因此，本案被诉行为不属行政诉讼受案范围。原告的起诉不符合起诉的法定要件，应依法予以驳回。”谷芸安不服，向广东省高级法院提起上诉，要求撤消深圳中院的（2010）深中法行初字第21号行政裁定书，由广东省高院直接提审本案或指定深圳以外的其他中级法院重新审理本案。谷芸安认为通过考试录用担任公务员的权利是一种行政法上的身份权，公民担任公务员能为其带来财产上的利益故而含财产权的内容，因此具有法定的人身权和财产权的法律属性。最高人民法院2009年11月9日印发的《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中明确规定：“法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围”。公务员录用行政纠纷案不属于《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的行政诉讼排除受案范围的事项，说明公务员录用纠纷案件属于行政诉讼的受案范围，法院应予审理。同时，谷芸安从深圳边检总站的网站上发现，本案立案后深圳中院旋即到被告深圳边检总站进行走访慰问，双方“工作情谊源远流长”，今后还要“进一步加强沟通与合作”[①]。深圳中院与被告有密谋“会审”原告的嫌疑，违反《行政诉讼法》规定的回避与公开审判原则。广东省高院受理上诉并通知开庭审理后，曾通知上诉人将改为书面审理，经上诉人异议后又于2011年7月22日进行了开庭调查，并于2011年9月28日作出（2011）粤高法行终字第95号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原审裁定。理由为，上诉人所报考职位招录活动的招录机关并非被上诉人深圳边检总站，而是深圳边检总站所属的中央主管机关。因此，对招录机关作出的招录行为不服而对深圳边检总站提起诉讼，为被告不适格。本院二审法庭调查时，上诉人谷芸安仍然错误地坚持认为深圳边检总站就是招录机关。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定，起诉人错列被告且拒绝变更的应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。依此，对谷芸安的起诉，依法应予以驳回。原审法院裁定驳回谷芸安的起诉结果正确，本院予以维持。<结果正确”而很聪明地替深圳法院找出了原告起诉的“被告不适格”来，给原告满怀希望的上诉当头一击。这只能让人猜想是两级法院与被告三方“会审”的结果，较之原先谷芸安猜想深圳中院与被告两方密谋“会审”原告的结果又更进了一步。想象着省高院裁定出炉后妄图蚍蜉撼树的谷芸安彻底没辙了，众卿家是怎样的一番喜悦在心头啊！无奈，谷芸安不消停，竟然让被告的上上级公安部出了个招录机关就是被告深圳边检总站的答复书。广东省高院的周瑜妙计又碰上钉子了。只是不知道谷芸安向最高法院申诉后最高法院安排约见的法官约见了没有？如果约见了，又会是怎样的情况？法院受理了案件，依法又是应当审判的，为什么连担当职责作出判决的勇气都没有？作出了判决，即使大家对判决有看法还可以讨论，大不了是“水平问题”，大家集思广益，最终是非曲直总是可以弄明白的。即便是违心作出的判决，大家也会以系受行政压力的原因，或多或少地也会给予一定的理解。现在竟然连高级法院也要和下级法院一道如此千方百计、挖苦心思地驳回一个小小公民的起诉，这法院定纷止争的基本职责都不要了，谁还能指望它伸张正义呢！（三）推动法治的自觉。像郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案一样，《交安法》实施后，各地以《交安法》与《行政处罚法》相冲突或相抵触为由将交警用简易程序当场作出200元以下罚款的处罚提起行政诉讼的案件不在少数，且其中提起诉讼的原告多为律师等具有较深厚法律背景的人士。就见诸报道的案件来看，凡是当事人索要法院判决的案件都以败诉告终。虽然我们不知道郭玉文案最终是否作出了判决，但以最高法院对《交安法》与《行政处罚法》适用问题的答复来看，郭玉文在这个问题上的诉讼算是败诉了。在这些案件中，“直观地看是涉及到《交安法》第107条规定与《行政处罚法》第33条规定之间的冲突，实际上其本质是《立法法》第83条，《行政处罚法》第3条立法表达的理解问题，即《交安法》与《行政处罚法》是不是同一机关制定的法律、是否属于上位法与下位法关系以及《交安法》与《行政处罚法》是否抵触的问题”[⑦]。对这类案件中涉及的《交安法》与《行政处罚法》冲突问题中，法院的判决基本上采取了回避的态度，有的甚至在判决中明确表示这“不属于法院审查的问题”[⑧]。因为法官知道这些原告是“来者不善，善者不来”，故懒得理睬。但告的案件多了逐渐也有法官在判决中对此进行大胆、正面的回应。如在笔者2005年诉南宁交警案中，二审法官认为“本案出现了法律规定的选择适用问题。针对双方当事人的诉辩主张，本院有必要对上述法律的地位、相互关系以及法律适用原则进行适当的评述”。该评述认为，全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关;全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分。因此，根据《立法法》第83条：“同一机关制定的法律……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”的规定，本案应选择适用《交安法》的规定[⑨]。笔者认为，法院的这一评述过于大胆，因为法官把人大与常委会视为同一机关的逻辑前提就是承认他们不是同一机关。既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条规定的法律选择适用规则的条件。另外，更要害的问题是，人大与其常委会能不能视为同一机关的问题，不是一个简单的法律条文适用的问题，而是涉及到对宪法和基本法律《立法法》所规定的国家机构问题的解释。法院作出与宪法和《立法法》法律文本通常含义明显不一致的解释和认定，与当前宪法和法律赋予法院的职权明显不相符合。如需把全国人大与其常委会视为同一机关，法院起码应按规定程序报请全国人大常委会按照《立法法》第42条的规定进行立法解释，或者按照宪法第67条的规定进行宪法层面的解释。为此，笔者提出了申诉，要求法院将该问题层报至最高法院处理。但本地法院无意推动这一进程，最终驳回了笔者的申诉。郭玉文诉烟台交警案与笔者2005年诉南宁交警案及其他同类案件是一脉相承的，也是同类案件中唯一成功地送进最高法院的案例。山东省高院就《交安法》与《行政处罚法》冲突问题向最高法院进行请示所表现的推动法治的意识难能可贵,也符合最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中有关“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、……时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决”的规定。倒是最高法院的表现有点反常。以往，对下级法院就法律规范冲突而提出的请示，最高法院往往会小心翼翼地征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局（办）的意见，而后再作出相关的司法解释（如《陈乃信等不服霞浦县渔政管理站以无证捕捞对其予以行政处罚决定案》[⑩]）。这一次，对于山东高院请示的《交安法》与《行政处罚法》冲突的问题涉及到了全国人大与其常委会之间是否属于立法法上规定的“同一机关”这一已经引起法律界广泛争议和深度讨论，显而易见应该属于立法解释或者宪法解释范畴，并且超越了司法解释权限的问题[11]，最高法院却自己违背了自己印发的上述《纪要》规定，没有将该法律规范冲突问题送请有权机关裁决，反而是武断地、简单化地作出这样一个答复，其在推动法治方面上的意识值得置疑。三、坚持理想还是迁就现实按照制定《行政诉讼法》时的设想，该法对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，对于治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设，都有重要的积极的意义和积极的促进作用[12]。显然，立法者对《行政诉讼法》的立意还是比较高的，对行政诉讼制度实施效果的期待也是比较乐观的。“《行政诉讼法》构造了一幅个人和政府对簿公堂、共同接受法院裁决的法治图景”，“承载了异常厚重的法治理想”[13]。但法院在实践中虽有追求理想进步的一面，却也有迁就现实、畏缩不前甚至自我矮化的一面，尤其在处理某些有重大影响的行政诉讼案件时往往迷失自我，有时甚至滑到了法治文明的反面。（一）全面审查原则的理想价值从《行政诉讼法》第5条和第54条的规定中甚至可以看出，该法赋予了法院对被诉行政行为的合法性进行全面审查的职权[14]。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》更是突出体现了对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查的原则[15]。全面审查意味着法院可以不局限于诉辩双方提出问题和观点的范围对被告进行审查。这就有点像病人到医院就医，主诉的可能是感冒、是发烧，但是医院经过检查确诊的可能是癌证；主诉以为是快要死人的重病，可能医院检查后确诊的是一般的小疾病。行政诉讼虽然是对原告的起诉进行审理，但这种审理更主要的是对被告进行全面审查（检查），最后“确诊”的判决是以法院对被告全面审查后得到的结论为依据的。所以，作为被告的行政机关，必须较之一般公民对这种司法理性有更充分的认识和尊重：当你被作为感冒的病人投入司法的医院的时候，你必须有勇气面对司法的医院给出你一个癌证的诊断结论[16]。行政诉讼制度的这一特征与民事诉讼和刑事诉讼明显区别。民事诉讼除了恶意串通危害他人利益或者危害国家利益等极少数情形外，法院是以当事人的诉请提出的问题进行审理为限的，不能将当事人没有提出的问题自己拿来审查[17]。刑事诉讼也是局限于对公诉机关或者自诉人提出的指控进行审判，即使在二审中有全面审查的原则，但也不过是“对一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制”，法院决不会超出一审所指控的范围去拿指控以外的事实和法律问题来对犯罪嫌疑人进行全面审查[18]。行政诉讼制度的这一特征，是与希望通过法院及时正确地审理行政案件来“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的相匹配的。在这种理想目的下，法院的审判对行政机关来说就像扁鹊神医一样，能够负责任地有效地查病、防病、治病，使行政机关这个“人体”或者“人群”得以保持身心健康，更好地“为人民服务”。因为是基于法院职权对被诉行政行为的合法性进行全面审查，由此又自然引出了行政诉讼的另一个重要特征——过错不相抵原则，即法院审查被告的行政行为是否合法，仅仅基于被告行为主体职权的合法性、行政行为的事实是否清楚及有否确凿证据支持、适用法律法规是否正确、是否符合法定的程序、是否符合法律目的（是否滥用职权）等的判定，至于原告公民、法人或者其他组织本身是否存在违法行为均不影响对被告行政行为的合法性（或者违法性）判定，也不能以原告存在行政违法行为而抵销被告行政行为的违法性。这也与民事诉讼及刑事诉讼不同。在民事诉讼中，当事人双方如互有过错，其行为后果、法律责任可以互相冲抵甚至冲销。在刑事诉讼中，如果控方机关存在某些过错行为如刑讯逼供等非法取证也会因排除规则而影响到对被告人的定罪量刑（这在效果上也相当于被告人的罪责冲减冲销）。换言之，行政诉讼实质上可以只“审”被告一方，民诉和刑诉则是对“原告”方和“被告”方都要“审”。这显示国家对行政机关的爱之深、责之切，“严以律己，宽以待人”。正因为如此，行政审判的要旨是对当事人提出的行政争议“给个说法”——就像秋菊打官司一样——而不是“摆平”纠纷。如果是以“摆平”为主要目的的话，行政机关有着当事人无法比拟的人、财、物等资源优势，“摆平”当事人的力量不见得会比法院来得差，根本不需要法院的帮忙。“给个说法”事关公平正义。在公平正义的旗帜下，“摆平”纠纷更需要的是借助法院的职能在失衡的官民之间做一个平衡，而不是让法院帮着行政机关一起收拾当事人。（二）法院的进与退《行政诉讼法》在构架了其制度理想的同时，兼顾了立法时的现实情况，这首先体现在受案范围的规定上，“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”[19]。在逐步扩大受案范围的问题上，法院根据人民群众司法需求的发展有积极的探索和推进。如北京市海淀区法院受理的《刘燕文诉北京大学不授予博士学位案》、浙江省文成县法院受理的《兰瑞峰诉文成县人事劳动社会保障公务员局公务员录用争议案[20]》等，将习惯观念中主要局限于人身权、财产权的受案范围拓展到了包括但不限于人身权、财产权的教育权、政治权等领域。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，旨在消除《行政诉讼法》规定的受案范围仅限于“人身权、财产权”的误解，被法律界较为广泛地认为是扩大了行政诉讼的受案范围。但是，与上述的积极探索和推进情况相反，在实践中法院千方百计地不予受理案件的倒退做法也是层出不穷。一是以文件形式限制案件受理，如广西高级法院2003年就曾规定对十几类案件暂不受理，其中有涉及行政案件的，且据北京大学的贺卫方教授称，广西高院的这种做法在我国已经不是第一次了，无论是省级法院、最高法院，甚至一些地方的党委机构都下达过类似的规定[21]；二是曲解法律规定不予受理，如北京法院拒不受理《杨世建诉2005年国家人事部公务员录用考试报名年龄歧视案》、深圳法院拒不受理《陈林诉2002年深圳市国税局招考公务员身高歧视案》和前述的《谷芸安诉深圳边检总站公务员录用争议案》；三是对当事人的起诉不予理睬，如笔者在南宁市西乡塘法院《诉南宁市渔政监督管理站2008年公务员考试行政不作为案》、在青秀区法院《诉南宁交警2009年车辆年检违法捆绑罚款和记分案》等[22]。其中诉交警案在笔者2010年3月南宁市中院院长接待日上访时主管院长还批示请青秀区法院依法处理，但也依然一直没有得到任何关于是否立案受理的消息。几年来，笔者反复通过邮政快件、电子邮件等方式给广西高级法院和南宁市中级法院反映均没有任何的反馈。除了在受案范围上的进与退之矛盾状况以外，在对被诉行政行为依据的司法审查上也存在进与退的困境。如《行政诉讼法》对依据审查的规定上，法院审案参照规章是考虑对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地[23]。对其他行政规范性文件则没有在这个层面上进行规定。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，意味着明确告诉各级法院可以对规章和规范性文件的合法性及有效性进行审查判断。在对规章和其他规范性文件的司法审查而言，最高法院的规定应当是更明确和更有力度了。但除2003年江苏省高院审理的一起案件中对行政规章的合法性进行审查之外[24]，极少见到对规章和其他规范性文件的合法性进行有效审查的案件报道。从《行政诉讼法》第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的表达上看，规范性文件是被放在与诉讼证据并列的层面上提交给法院审查的。在对规范性文件的审查而言，放在与证据的层面上进行审查似乎要比作为依据的审查力度更大。但在实务中无论是将规范性文件作为诉讼证据来审查还是作为行政依据文件来审查，法院似乎都是以有利于被告行政机关的角度来取舍而不是以有利于原告公民一方的角度来取舍的。例如在被称为“山东省公务员录用第一案”的《黄廷伟诉临沂市人事局、市公安局公务员录用争议案》中，原告认为被告因政审原因不将其列入拟录公务员名单予以公示的行为违反国务院文件《全面推进依法行政纲要》关于依法行政、程序正当的规定而构成违法[25]，法院则认为该文件与本案公务员录用行为没有直接关联，不作为本案有效证据对待，对本案不适用。这实实在在是倒退的做法。国务院是国家最高行政机关，其政令对一切行政机关均有约束力，被告当然也不例外。但法院此举等于是公然地、坚定地支持被告可以不执行最高行政机关的政令。真是大胆妄为，匪夷所思。《行政诉讼法》的原意及理想是当政府机构和政府行为偏离宪法和法律轨道时以司法的手段来纠偏，来维护公民合法权益，如果这个意图和理想能够实现，则法治政府的政治文明图景也就是可以实现的。但是《行政诉讼法》实施二十多年来的实践证明，法院整体上、基本上未能够有效推进这个意图和理想的实现，反而更多地是迁就了行政强势的现实，有的则是在行政强势面前采取了逃避或者同流合污的态度。在涉及《交安法》与《行政处罚法》冲突的诸多诉讼中，法院的表现尤其是最高法院在郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中的表现，比中国足球队的临门一脚还要臭。《行政诉讼法》的立法者显然对法院撑不起来或者站到与行政机关一道来欺负公民时该怎么办的问题缺乏必要的、应有的考虑，更没有预设相应的制度保障。针对这种情况，当前修改《行政诉讼法》的研究和工作，除了要考虑加大法院对行政的审查及制衡之外，更应当在法治理想，在保障法院无惧无偏无私无欺地、负责任地履行职责方面有所坚持、有所进取，法治与政治文明之路才会越走越宽。四、《行政诉讼法》修法之虞当前对《行政诉讼法》修改的研究及全国人大常委会的立法准备工作已经进入关键时期。我们不打算对具体的修法做太多的探讨，仅就与本文主题有关的主要问题的顾虑表达一点意见。（一）立法目的与行政调解据笔者有限的观察，不少发表的修法研究成果或者意见认为《行政诉讼法》的立法目的和不允许调解的规定不利于有效解决行政争议进而影响了《行政诉讼法》有效的实施，因而提出在立法目的里增加和强调“解决行政争议”的规定，并提出了法院在行政审判中实行调解的建议。笔者认为，如果行政审判能够如当初理想的那样“正确、及时审理行政案件”、“维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作”，那么行政争议的解决就是自然而然的逻辑结果。依此而言，在立法条文里增加“解决行政争议”的文字也未尝不可，但是对此加以特别的强调甚至进而高调宣扬成立法目的的改变，把行政诉讼调解当成是有效解决行政争议甚至是神化为比较彻底地解决行政争议的灵丹妙药，则是谬矣。将行政诉讼调解作为有效解决行政争议的重要措施，这基本上是一种非逻辑的想象。调解的前提是诉讼双方均具有对自身权利义务的自由处分权。在民事诉讼领域，调解在法律规定和司法实践中均有较重的地位，但是也并没有真正能够在有效解决争议方面发挥太大的作用。民事调解顶多是作为民事诉讼制度中的“有机组成部分”或者“重要组成部分”，并不会因为调解制度的存在与否而构成民事诉讼制度立法目的和制度功能的根本性改变。在行政关系中，行政职权基本上不具有可以自由处分的性质，故而不存在调解的基础。即使在部分属于行政机关具有裁量权的职权中，也不具有可以自由处分的特征：其一、规范行政执法自由裁量权的工作已经普遍开展，被告可裁量的空间大为减少；其二、在当前执法公开和政务信息公开制度已经相对健全的条件下，在有限的行政裁量空间里，被告任何裁量的结果都要面临社会的监督，面临成为相同领域里今后行政行为参照标准的考验，这是事关执法公平、公正的问题。例如在罚款裁量幅度500元至1000元的范围内，被告行政机关处罚800元，法院调解罚款600元，如果法院的调解文书被社会上的执法对象知晓，那么罚款600元就会成为今后类似情况参照的标准（同等情况同等对待，否则就会面临处罚不公的投诉或起诉），下一次行政处罚只能按照600元标准执行，这时若再次发生类似的行政诉讼，也只能按600元执行了，没有办法再调解了。行政诉讼的调解也许可以在有限的个案里起到解决行政争议的作用，但倘若在行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，恐怕不会有太多的制度价值。如果行政诉讼的环境有根本改善，再去建立这样一个行政诉讼调解制度那就显得没有必要而多此一举了。所以，“问题的核心不是法律上应不应当允许调解，而是司法是否能够承担起法律赋予的职能[26]”。（二）公民权对司法权的制约在很大的程度上可以说，是为了应对公民权难以对行政权发挥有效制约作用的情况，国家才需要采用将司法权的砝码加入到公民一方的办法来制约行政权，从而有了《行政诉讼法》。为了有效地扼制和防止法院的砝码被动或主动地倒向被告一方情形，国家有必要在立法上以公民的权力来制约司法的权力[27]，不给或少给法院以偷懒、投机和耍滑头的机会，让法院也真正地便民和“勤政为民”。第一、将《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”和《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中的“法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围”的规定上升为修订行政诉讼法的正式条文。由此可以有效排除法院利用法律规定模糊为自己怕麻烦及为行政机关挡驾而不受理和审判案件。第二、以自动受理的登记接收制度取代现行立案审查制度。对公民提起行政诉讼提交到法院的诉状和其他诉讼材料，法院受理窗口直接登记接收并出具收件凭证，然后直接送达被告，进入诉讼程序。被告返回答辩材料后，受理窗口排定审期，移交主办法官进行审理。为了避免起诉材料质量太差影响案件审理的问题，并鉴于原告对于被告来说法律知识和资源极不平衡的状况，同时基于行政诉讼是法院依据职权对被告行政行为合法性全面审查的制度所具有的公益性诉讼的特质，还应当对行政诉讼实行律师强制代理，即立法规定如果原告没有聘请行政诉讼律师的，得指派法律援助律师为其代理。第三、立法上确立“谁行为谁被告”的原则。现行的被告资格制度理论上不清晰，诉讼法上规定也不清晰，司法解释上的规定太复杂，让人无所适从，被告和法院也常常在被告适格问题上忽悠当事人，影响很坏。如在笔者诉南宁市交通规费征收稽查办公室公路养路费争议一案中，法院就以征稽办不具有法人资格为由不予受理，在笔者的坚持下被迫受理后又以被告不适格为由驳回起诉，最后以南宁市交通局为被告另行起诉[28]；但在笔者诉南宁市交警行政处罚争议的案件中，笔者认为设区的市交警大队属于公安交警支队的内设机构，没有法人资格，处罚主体不合法，法院却判定其具有执法主体和诉讼主体资格[29]。郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中，山东高院对交警大队地位的意见与笔者相同，但最高法院则采取了模棱两可的态度[30]。本文所述的谷芸安诉深圳边检总站公务员录用争议案，官司从中院打到高院再到最高院还弄不清被告是谁。被告制度的不清晰与复杂化不仅极大地浪费了司法资源，还无情地销蚀了司法的公正与权威，因此从便民诉讼及便于法院审理的角度，在立法上应当确定“谁行为谁被告”的原则。第四、建立超期默认胜诉制度。在当前及可以预见的未来时期，法院干部和被告行政机关等其他党政干部基本上还是“同僚为官”的格局，故而在行政审判上存在照顾被告“兄弟单位”的现象是很自然的事情。在一些比较疑难复杂或者社会关注敏感度高的案件处理上，超过审限不作出判决、甚至长期不作出判决实际上也是对被告的一种强力的支持（如陈洪东诉广西人事厅公务员考试乱收费案、笔者诉广西文化厅2007年公务员考试英语歧视案[31]等）。因此，有必要考虑建立超期默认原告胜诉的制度，即法院审理行政诉讼案件超过审限并且超过经合法批准的延长期限后仍不作出判决的，由特定的案件管理系统根据起诉材料自动生成原告胜诉的判决[32]，并自动向社会公开。在电脑及网络技术高度发达的今天这在技术上是轻而易举就可以做到的。（三）法律审查制度的建立我国宪法和《立法法》有关于全国人大、全国人大常委会、国务院对法律、法规和规章进行审查和撤销的简单规定，可以视为法律审查制度的雏形，但是离有可操作性的法律审查制度的真正建立尚有极大的差距。《交安法》立法上的失误导致简易处罚程序条款与《行政处罚法》有关条款抵触的问题，为我们建立法律审查制度及其运行机制提供了一个极好的机会[33]。相关对交警违法处罚所提出的雨后春笋般的行政诉讼基本上也是为此目的。从以公民行动促进法治进程的角度而言，郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案将这一进程推进到了极致。如果最高法院不是违背《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定做出超越职权的答复令这一进程戛然而止，而是按照规定将《交安法》与《行政处罚法》相抵触的问题提交给全国人大常委会（或者全国人大）来研究处理，那么，建立中国法律审查制度操作运行机制的大门极有可能从此被打开！可惜，最高法院在此关键时刻竟然在法治的大门前像刘翔一样摔倒了。不知道这是出于对推进法律审查制度建立的恐惧还是出于别的更智慧的考虑？这实在是令人迷惑不解。现有行政和司法的法律运行体制机制根本不具备有效处理解决法律规范之间冲突问题的功效。建立国家的法律审查制度，就是要通过法定的法律审查机关和法律审查程序来对法律规范之间的冲突是否构成抵触、法律与宪法是否存在抵触的争议进行审查，对经审查确认构成抵触的法律或其他立法性文件的规定，以特定的形式宣告其无效。修订《行政诉讼法》时应当明确规定，法院在审理案件过程中当事人对法律、法规、规章和其他规范性文件的合宪性、合法性提出审查要求的，一律由中级以上的法院管辖，其中涉及对法律、法规、规章审查的，并应当终止审理，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决；涉及对其他规范性文件审查的，法院应当对其是否合法有效及是否合理适当进行评判。中级法院和（或）高级法院判决后层报高级法院核准生效。法院判决和核准时须对法律审查意见进行充分的阐述说理。这种做法接近于建立判例法的制度（并可催生行政判例制度）。就个案来看这无疑会增加案件受理管辖地法院和最高法院的工作量，但是通过国家三级法院的司法审判活动，只审理一个案件就可以将一个在全国范围内带有普遍性的法律问题（难题）加以解决，司法资源的消费实际上还是极其高效节省的[34]。政府机构和官员对自身违法行政行为之所以司空见惯，心安理得，除了官僚习气的历史遗存和特定的利益驱动外，法律规范冲突的存在以及对规范性文件合法性问题的宽容往往成为其违法行政的底气的重要来源：因为有“错不在我”的挡箭牌。所以，建立健全有效的法律审查制度是彻底解决依法行政问题的源头活水。如果国家还没有真正的意愿和足够的决心在这方面有所作为，那么无论我们怎样高调宣扬自己是法治国家都难以取得人民的信赖，法治政府的文明政治恐怕也难免成为海市蜃楼，水月镜花。 （二〇一二年九月二十日）[①]据深圳出入境边防检查总站网站2010年7月28日新闻报道：“2010年7月27日上午，深圳市中级人民法院政治部教培处处长叶春霞等一行3人到总站进行走访慰问。陈锡源总站长及总站机关相关部门领导与叶处长等人进行了座谈。叶处长代表深圳市中级人民法院向深圳边检总站全体民警、工人致以亲切的问候，对深圳边检总站在工作中给予市中院的大力支持和帮助表示衷心的感谢。叶处长简要介绍了市中院2010年上半年的工作概况和近期主要领导变动情况，并希望在今后的工作中能进一步和深圳总站加强沟通，增进理解，互相协作。陈总站长代表总站全体人员对叶处长等领导的到访表示感谢，对市中院所取得的各项成绩表示祝贺，并就深圳总站2010年上半年的工作情况作了简要介绍。陈总站长表示，深圳总站与市中院的工作情谊源远流长，期望双方今后能进一步加强沟通与合作。”[②]郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中，原告还提出了烟台市交警二大队作为内设机构不具有处罚权、不在违法现场处罚而利用车辆年检时捆绑处罚违反《行政处罚法》规定简易程序处罚应在违法行为当时当地“当场”处罚的规定。前一个问题，山东省高院是支持原告观点的，最高法在（2009）行他字第9号答复没有否定山东高院的意见。对后一个问题，山东省高院认为，根据交通处罚的特点，应支持公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第25条的规定，对“当场”作扩大解释，不限于违法行为的当时当地。最高法在（2009）行他字第9号答复中明确否定了山东高院的意见。由此观之，本案如果一定要作出判决的话，原告即使在《交安法》第107条与《行政处罚法》第33条适用的问题上得不到法院的支持，应该也还是原告胜诉、被告败诉的判决结果。参阅：《关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的请示与答复》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_9e663754010133s8.html。[③]刘家海：《正义的回报——八年公务员报考资格歧视诉讼的亲历与思考》，法律出版社，2012年 月第1版，第 页。[④]《中华人民共和国宪法》第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”[⑤]《中华人民共和国行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。” 第4条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”[⑥]参见樊卿：《深圳一女报考公务员遇身高限制 告侵权法院不理》，搜狐新闻频道，http://news.sohu.com/2004/02/10/09/news219010953.shtml。泰雷：《公务员录用纠纷真的不属行政诉讼的受案范围吗》，新浪网，http://news.sina.com.cn/o/2004-02-16/02151807684s.shtml。[⑦]刘家海：《论<道路交通安全法>与<行政处罚法>的抵触》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第3期，第123页。<行政处罚法><道路交通安全法>[⑧]袁裕来：《特别代理民告官手记Ⅲ》，中国检察出版社2006年版，第331页。[⑨] 南宁市中级法院于2005年10月25 日开庭对本案进行了审理，并于11月作出了终审判决((2005)南市行终字第105号《行政判决书》)。[⑩] 参见法律教育网：《陈乃信等不服霞浦县渔政管理站以无证捕捞对其予以行政处罚决定案》，http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/10/1723117726.htm。该案争议的焦点，是在适用法律问题上，地方性法规的规定与法律的规定不一致时，法院对此应如何判断并据以作出正确裁判。我国渔业法第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”没有规定可以没收渔船。《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。上述地方性法规的这种规定是否与法律的规定不一致？有的认为，当前本地区无证捕捞、炸鱼、毒鱼和电鱼等违反渔业法的活动十分猖獗，严重破坏了渔业资源，加剧了本地区的渔业资源的进一步衰竭。地方性法规结合本省的实际情况，规定无证捕捞情节严重的，可以没收渔船，这是根据本地区的实际情况对渔业法的具体补充，不能认为与渔业法的规定不一致。地方性法规的有关规定，应当作为行政机关查处案件和人民法院审判案件的依据。有的则认为，这种情形属于地方性法规的规定与法律的规定不一致，法院判案应依据法律的规定。这一问题经逐级层报最高人民法院请示，最高法院经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见后，认为上述福建省地方性法规的有关条款的规定，是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。遵照最高人民法院的司法解释，法院根据本案的实际情况和渔业法的有关规定，认定霞浦县渔政站所作没收渔船的处罚决定，适用法律错误。[11] 对这一问题的讨论参见刘家海：《解决法律抵触问题的制度选择》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2010年第1期；刘家海：《论<道路交通安全法>与<行政处罚法>的抵触》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第3期；韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期；童之伟：《<行政处罚法><道路交通安全法>宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期；陈光中：《构建和谐社会背景下中国死刑政策的调整》，《法治与和谐》（中国政法大学科研处编首届中国法治论坛论文集），中国政法大学出版社，2007年9月版，第52-53页；李景锟：《试论行政处罚的法制统一原则》，中国政府法制信息网，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/tj/200709/20070900047899.shtml；周永坤：《法理学》，法律出版社，2004年4月第2版，第117-118页。[12] 参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/27/content_5002264.htm。[13]何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《实质法治：寻求行政判决的合法性》（法律出版社2009年）。本文引自《中国宪政网》，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5822。[14]《行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。第五十四条规定，“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”[15]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”第七十条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”[16]参阅刘家海：《反歧视的两只“眼睛”》，《法律博客》网，http://falvguangcai.fyfz.cn/art/354697.htm。[17]《民事诉讼法》第一百三十八条规定：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。”第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”[18]《刑事诉讼法》第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”[19] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/27/content_5002264.htm。[20] 该案是经请示省、市法院同意后立案的。案中兰瑞峰在文成县招考公务员考试中因舅舅正在缓刑期间而被认定为政审不合格遭拒录，起诉要求录用其为公务员但一审二审均败诉。兰瑞峰家乡有35个村委会盖上公章联合写信给法院。兰瑞峰的诉求没有得到支持，但通过法院积极沟通协调和兰瑞峰的自身努力，以考试方式被安排在县行政审批中心工作。参见文成县法院：《关于〈行政诉讼法〉实施情况的调查与思考》，《百度文库》，http://wenku.baidu.com/view/9bcf18fbc8d376eeafaa3104.html。[21]参阅钱炜：《广西法院不受理13类案件 称由国情决定》，新浪网，http://news.sina.com.cn/c/2004-08-24/14093481688s.shtml。[22]刘家海：《下定决心不理你，这就是“司法为民”？》，法律博客网，http://falvguangcai.fyfz.cn/art/1050492.htm。[23] 参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/27/content_5002264.htm。[24] 江苏省高级法院曾在审理一起不服道路运输管理行政处罚请示案件中，对相对人无道路运输经营许可证擅自从事道路运输经营活动，既违反了交通部《道路运输行政处罚规定》，也违反了江苏省人大常委会制定的《江苏省道路运输市场管理条例》，究竟应当选择规章规定的较低额罚款还是应当选择地方性法规规定的较高额罚款的问题请示最高法院。《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）全文是：“江苏省高级人民法院：你院[2003]苏行他字第002号《关于部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致，如何适用法律的请示报告》收悉。经研究，答复如下：在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。二○○三年八月十五日”。http://www.zfwlxt.com/html/2007-7/20077102331011.htm，政法网络学堂网。[25] 案件详情参阅刘家海：《行政诉讼审查标准体系的重构》，《法治政府网》，http://law.china.cn/features/2011-06/25/content_4292120.htm。[26] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中国宪政网》，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5822。[27]虽然法条上规定有权提起行政诉讼的原告是公民、法人或者其他组织，但是法人和其他组织其实也是公民的不同形式的集合体。[28]参见刘家海：《燃油税已经实施，2005年养路费官司却至今未结》，中国法院网《法治论坛》，http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=314436。[29] 相关讨论参阅法律放光彩：《交警大队不能作为独立的执法主体实施行政处罚》，中国法院网《法治论坛》，http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=74821。[30] 参阅：《关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的请示与答复》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_9e663754010133s8.html。[31]参见法律放光彩：《报考公务员要英语六级：广西文化厅被疑搞“内定”》，中国法院网《法治论坛》，http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=237224。[32]笔者此议并非戏言。近年来类似的超期默认制度在行政部门中已较为广泛施行。所谓超期默认制是指行政部门对行政许可申请、对下级部门的请示等，超过规定期限不作出答复的，视为同意所请事项，由规定的监管机构制发超期默认文件，因被超期默认造成的不利后果由该行政部门和该部门的行政首长负责。[33] 笔者认为，该错误的造成可能是由于立法研究人员当时没有查对《立法法》第八十三条的条文，因而没有注意到人大制定的《行政处罚法》与常委会制定中的《交安法》是否属于同一机关制定的法律的问题。如果查对过《立法法》第八十三条的条文，注意到该条文对适用特别法效力优于一般法原则的规定有“同一机关制定的法律”的限制的话，理应进一步注意到如果把人大与常委会作为同一机关会引起《立法法》第二条、第七条、第八十七条、八十八条职权关系的混乱，这样就不会想当然地把《行政处罚法》与《交安法》当成同一机关制定的法律，不会想当然地把《交安法》当成是《行政处罚法》的特别法。关于对此立法失误的讨论参见刘家海：《论<道路交通安全法>与<行政处罚法>的抵触》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第3期。<行政处罚法><道路交通安全法>[34] 法律审查制度理论模式的探讨参见刘家海：《解决法律抵触问题的制度选择》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2010年第1期。
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