依法裁判如何可能？请教张新宝教授------关于援用《圣经》案有感
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：文：朱祖飞张新宝先生在中国法学界，可谓大名鼎鼎，他不但是中国人民大学法学院博导，侵权法专家，而且是中国炙手可热的法学杂志即《中国法学》的总编辑。晨读《张新宝教授评“引圣经裁判”：法官的基本任务是依法裁判》一文，笔者胃口大倒。由于笔者不满张文
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文：朱祖飞张新宝先生在中国法学界，可谓大名鼎鼎，他不但是中国人民大学法学院博导，侵权法专家，而且是中国炙手可热的法学杂志即《中国法学》的总编辑。晨读《张新宝教授评“引圣经裁判”：法官的基本任务是依法裁判》一文，笔者胃口大倒。由于笔者不满张文对法官有栽赃之嫌，于是乎，愤而评道：“毫无客气地说，中国现代文明的启蒙者，不是法学家，而是邓晓芒先生。中国需要启蒙的对象，不是一般民众，而是知识分子。大部分中国法学教授群体，由于缺乏批判哲学的训练，思维异常独断，法学家张新宝无疑就是代表性人物。” 当然，笔者评论并非无的放矢，而是对当前一些法学教授、学者不满情绪的爆发。于是，撰文以浇心中块垒。 首先，法律适用难点在于反思性判断。 张是大名鼎鼎的法学家，精通侵权法的条文，笔者也读过他的相关著作，曾以读书笔记的形式发表在自己的博客中。但是，笔者认为，张在侵权法领域的造诣，囿于侵权法教义学，不及侵权法之全部，法官裁判侵权个案时，侵权法全部才得以彰显。所以，他那法教义学不能代表侵权法的全貌，如盲人摸象，坐井观天。 当然，如果张教授经过批判哲学的训练，也能透过侵权法条文之一孔，洞察一切，从而把握侵权法的全局。但是，遗憾的是，从张文中，无法读出这一切。 法律是关乎自由的事业，而自由之所以成为自由，是因为自由本体不可认识，而是预设。正是由于假设了自由，于是价值与事实两分，法律是价值规范，法律本体通往良知、理念与信仰，不可认识。当然，有人认为，世界存在客观的普世价值，在笔者看来，其观点难以成立。 法律本体难以窥视，法律条文仅涉及规定性判断，就是“把事物归摄到规则之下”的判断，典型案件法律适用的三段论，就是规定性判断的体现。而法律的本质及难点，在于通向不可认识的法律本体。在世俗层面，法律本体表现为良知、理念和信仰，所以法律适用不在于规定性判断而是反思性判断，也就是为具体事物去寻求普遍规则（即法律本体）的判断，法律适用的价值补充及漏洞填补就是反思性判断的典型情形。裁判方法就是规定性判断及反思性判断交互而就，相辅相成的，故恩吉施才说：“目光在大前提与生活事实之间往返流转。” 由于法律适用过程中充满反思性判断，且每个人的理念与信仰也不尽相同，所以不同裁判者对同一案件往往就会得出不同的裁判结果。孟子说：“理义之悦我心，犹刍豢之悦我口。”意思就是，义理之愉悦我心，如同牛、羊、猪肉之合我口味一样。亚里士多德也道：“人是理性的动物”。这说明了“说理”是人类的先天形式。要达至多数人共识或者说明“依法裁判”，应当充分利用“说理”的这一工具，以试图改变他人的观点。 举个简单例子： 方韩之争，相同的事实，相同的法条（即《侵权责任法》第六条第一款），之所以不同的法律人往往会得出不同的结论，甚至观点会针锋相对，是因为方舟子是否具有《侵权责任法》第六条第一款规定的“过错”行为？答案难以清晰明了。依“法律条文的文字”办案，在这里面临着窘境。为何法律适用无法得出唯一的结论呢？严峻的现实告诉我们，法律条文之上还有东西，这个东西无法说清楚，“在人自看如何”。正是因为“在人自看如何”，若“自看”行为人有过错，就可以依照《侵权责任法》第六条第一款断定方舟子构成侵权；若“自看”方舟子没有过错，也是依照同样条款断定行为人不构成侵权。法律条文就成了“自看”的工具，犹如武器一样，看你要向何处开火。这就是裁判解释学的不确定概念的具体化，需要裁判者的价值补充。一旦进行价值补充，司法实际已经成为立法了。所以，许多的案件，法官实际上都在“造法”，只不过有些法官没有意识到这一点而已。天下只有类似的案件，没有一样的案件。 之所以法律适用过程会出现“在人自看如何”的尴尬境地，是因为反思性判断在作祟。为了达成共识，必须进行说理，说出各自“自看”原因，若经过充分沟通无法达成一致性，只能诉诸投票，少数服从多数。 我们再回过头来看看张教授的文章，他说：“在我看来，法官的任务主要是依法裁判，而不是如此悠闲，去说教一大篇——这样的说教在事实稍有变化时就可能苍白无力了。”依法裁判，在张教授看来如此简单，法官说理反而成了累赘，成了“如此悠闲”，只能说明张对法律适用过程中反思性判断的无知，他只知道规定性判断，“把事物归摄到规则之下”，轻松下判。他的观点，足以代表目前大多数法学教授的观点。 其次，在目前主流观点看来，法学家的事业，目的在于让民众成为自主的民众，让法官成为自主的法官，也就是让每一个人成为自己的主人，而不是奴隶。但是，张教授在文章中充满精英主义的教父色彩，无视席法官独立自主作出符合自己内心说理的判决，说什么有政治上不正确之嫌。张教授在进一步的《在于喝彩与质疑的分歧到底在哪里？》文章中写道：“喝彩者与质疑者的分歧，本质上是关于司法如何中立于意识形态、法官如何认识自己社会角色的分歧。”他认为“司法独立”于意识形态。笔者认为，人包括法官就是社会性的动物，要么受制于这种意识形态，要么受制于那种意识形态等等，一旦独立于意识形态，就成了猫、狗等一般动物。 司法官独立，是一种司法人格独立，听从自己内心良知的声音，不受他人干涉，正如《日本宪法》第76条第3款规定：“所有法官依良心独立裁判，只受本宪法及法律的拘束”。 为什么法官应当依良心审判，就是因为反思性判断的原因，以试图达到最大的共识。因为人人有良知，良知自然会知，即“人同此心，心同此理”。 正是因为张教授是个前批判思维下的法教义学学者，充满独断主义的精英思想，以自我为中心，颐指气使，与批判思维的现代法治精神格格不入，是帝王社会的法家思维。 最后，某些道理往往是超越宗教的，不为某种宗教所独占，判决书援用圣经的观点，目的在于说道理，不是代替法条。这一形式本身是法官裁判说理的自主独立应有的内涵。这一点，李拥军先生在《应该为引用〈圣经〉的判词叫好》一文中说得很清楚透彻，笔者就不再赘述。 行文至此，笔者不禁感叹，以《中国法学》《法学研究》为代表的顶级中国法学刊物，从来没有出什么震撼法学界的文章，都是有根源的。中国法学理论无法跳跃式发展，必须接受批判哲学的启蒙；否则，如同沙丘上建城堡，一吹即倒。
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