朋友圈搜查不得？
来源：洪水猛兽 作者：洪水猛兽 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：瞎扯蛋 朋友圈搜查不得？ 赵冷暖 前两天“两高一部”发了个《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，因为涉及到大家经常使用的微博、朋友圈、QQ神马的，引起了不少响动。比如德高望重的童之伟教授就认为这个解释违宪，著名时评家陈杰
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瞎扯蛋 朋友圈搜查不得？ 赵冷暖 前两天“两高一部”发了个《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，因为涉及到大家经常使用的微博、朋友圈、QQ神马的，引起了不少响动。比如德高望重的童之伟教授就认为这个解释违宪，著名时评家陈杰人先生更是写了篇《宪法休眠两高任性》的大作。俺对这个问题稍微有些了解，也随便扯几句。司法解释有争议的主要是第三条：“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”陈杰人先生认为根据宪法，法院无权收集、调取涉及个人通信秘密的证据。因为宪法第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”我个人认为两者完全不矛盾。原因有这么几条：第一，宪法授权了公安机关和检察机关可以对通信进行“检查”，除此之外，其他组织和个人不得“侵犯”通信自由和通信秘密。那么，这里的“检查”是不是就是刑事诉讼中的收集、调取证据行为呢？我觉得主要不是。收集、调查可以算检查，但检查更主要的是指日常性的监控、监听。因此，宪法主要禁止的是无故“侵犯”通信自由，禁止的是无故进行日常性监听监控。比如现在公安机关、国安机关有专门的监控监听部门，有重点监控监听名单，甚至很多时候针对不特定多数公民进行监控监听，即搞所谓“奥威尔式监控”。这种行为才是典型的“检查”，是一种非常恶劣的违宪行为。第二，就算这里的“检查”包括刑事诉讼里的收集、调取证据行为，法院也是有权的。为什么？因为收集、调取证据不等于“强制收集、调取证据”。法院完全可以在获得当事人同意的情况下收集、调取，所谓“同意搜查”就是这个意思。第三，法院有权收集、调取，不等于要亲自向公民调取，它可以向公安机关、检察机关调取——公检机关隐瞒对公民有利的信息可是常有的事情。即便要直接收集、调取，也是可以的。因为电子数据并不都涉及通信自由、通信秘密，比如朋友圈信息可能就不涉及通信自由、通信秘密。第四，司法解释第二条规定，侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。第七条规定，收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。从这两条规定可以看出，法院是恪守了自己的本分的。第五，如果再看一下刑事诉讼法，就知道“两高一部”并没有生产法律，而是又做了一次“法条搬运工”。刑诉法第五十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”陈杰人先生呼吁全国人大常委会立即叫停两高一部的前述规定，那得先让全国人大常委会审查全国人大通过的刑诉法呢——这就犯上啦：）第六，在刑事诉讼里，基于合理根据，依法定程序搜集任何证据信息都是可以的。这可是全世界法治国家的通例。以“宪政典范”美国宪法为例，其第四修正案规定：人民的身体、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利不受侵犯，除非基于合理根据，受宣誓或附誓证言支持，并详细说明搜查地点和被扣押的人或物的情况，令状不得签发。一个“合理根据”，发生了多少惊心动魄的案例，成就了多少刑事诉讼教授啊！总之，维护宪法权威是木有问题的，有违宪审查意识也是对的，一般性地讨论最高法行使事实立法权也是应该的，但是利箭可别射偏了——别让监控电话、QQ、微博、朋友圈的有司偷笑呀！
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