司法实务中如何认定“国家工作人员”（上）
来源：法露心雨 作者：法露心雨 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：法学法理 国家工作人员 贪污 委派 国有公司 基层组织 国家工作人员的认定，干货都在这里了（上）“国家工作人员”是刑法中的一个重要概念，能否认定，直接决定部分贪污贿赂犯罪、渎职犯罪罪名能否认定，影响的不仅是案件由检察机关立案管辖还是公安机关立案管
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法学法理 国家工作人员 贪污 委派 国有公司 基层组织 国家工作人员的认定，干货都在这里了（上）“国家工作人员”是刑法中的一个重要概念，能否认定，直接决定部分贪污贿赂犯罪、渎职犯罪罪名能否认定，影响的不仅是案件由检察机关立案管辖还是公安机关立案管辖，更是行为人有罪无罪、罪重罪轻。尽管刑法第93条明确规定了“国家工作人员”的概念和含义，立法机关、司法机关也先后多次进行解释，但司法实践对“国家工作人员”的界定仍然争议不断。本文详细整理了相关法律和司法解释（解释性文件），并对《刑事审判参考》所刊相关案例进行了认真梳理，以期对司法实务有所帮助。1刑法中关于“国家工作人员”的规定 刑法第93条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。据此，国家工作人员包括三类：国有单位中从事公务人员+国有单位委派从事公务人员+其他依照法律从事公务的人员，其中国有单位中从事公务人员又包括：国家机关工作人员+其他国有单位工作人员。根据刑法第八章、第九章的规定，国家工作人员是贪污贿赂犯罪的主体，国家机关工作人员是渎职犯罪的主体。显然，“从事公务”是国家工作人员最为本质的特征，但是在具体认定上首先要考虑“行为人的身份”，然后才是“从事公务”。行为人的身份，必须满足“在国有单位中工作或者受国有单位委派或者受法律授权”。司法实务中，认定“国家工作人员”，比较难把握界定的是“国家机关工作人员”“国有公司、企业”“委派”“从事公务”“其他依照法律从事公务的人员”等概念的含义。2关于“国家机关工作人员”的认定 根据2003 年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003纪要》）第一条第（一）项的规定：刑法中所称的国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。 上述有关立法解释，具体是指全国人大常委会2002年12月28日公布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》: 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 换言之，只要在党委、人大、政府、政协、法检、军事机构中工作，不论其有无编制，是否聘任，有无公务员身份，只要其从事的是公务，就应认定为国家机关工作人员。司法实践中，国有事业单位和人民团体中依法行使行政管理职权的人员、受国家机关委托在国家机关和人民团体中行使行政管理职权的人员，也应当认定为国家机关工作人员。 因此， 认定是不是国家机关工作人员，关键要看其是不是在国家机关中从事一定的公务，行使一定的公权力，而不在于其是不是具有国家干部身份。（《刑事审判参考》第126号案例） 地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关。在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非正式在编人员属于国家工作人员。只要是在国家机关中从事公务，即使是非正式在编人员，亦属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征。只要在国家机关中从事公务，即使是工人、农民身份，亦应认定为刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。（《刑事审判参考》第399号案例） 行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。（最高人民法院研究室2004年3 月30 日《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》） 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。（最高人民法院2000年7月21日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》、《2003纪要》第三条第（四）项、两高2007 年7 月8 日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条） 企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。（最高人民检察院2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》） 海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2003年1月13日《关于对海事局工作人员如何使用法律问题的答复》） 对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。（最高人民检察院2000年5 月4 日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》） 合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2000年12月5日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》） 经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397 条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。（最高人民检察院2000年10月31日《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》） 工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。（最高人民检察院2001年3 月2 日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》 对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。（最高人民法院2000年9月22日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》）公路稽查人员虽然不是国家机关工作人员，但是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，在执行公务时就应依法行政，不能滥用职权，如滥用职权同样可以构成滥用职权罪。因此，交通运输管理站工作人员在稽查路费过程中追赶逃费车辆致人身亡的构成滥用职权罪。（《刑事审判参考》第345号案例） 同理， 一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求。（最高人民检察院《第二批指导性案例》4号）国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员，其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。（《刑事审判参考》第355、406号案例） 只要在国有事业单位中从事公务，无论是否属于正式在编人员，均应认定为国家工作人员。区分国家工作人员受贿与收取合理劳务报酬的界限在于国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬。（《刑事审判参考》第407号案例）“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。已办理退休手续，但仍然实际享有控制公款权力的国家工作人员，可以构成挪用公款罪主体。（《刑事审判参考》第422号案例） 3 关于“从事公务”的认定 《2003纪要》第一条第（四）项规定：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。 质言之，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，特别是技术性工作，如售货员、售票员、普通医生等所从事的工作，一般不认为是公务。 两高2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》）明确了几种特定职业身份人员符合“国家工作人员”的情形： 第四条【医务人员受贿罪】医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。（需要注意的是， 1.该条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是，上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利、收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。2.处方权是通过技术劳动、技术工作实现的，利用处方权收受药品回扣的医生应当定性为非国家工作人员受贿罪，而不能以受贿罪论处。但医生也可能同时担任行政管理职务，最通常的就是国有医院的科室主任。科室主任在开具处方过程中属于非国家公权性质的职务，在执行行政职务时就具有公权性职务上的便利。医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。此时，利用其行政职务上的便利，收受药商、医疗器械销售者的回扣，属于利用公权性的职务便利，可以构成受贿罪。） 第五条【教育机构人员受贿罪】学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 第六条【招标人员受贿罪】依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 国有媒体的记者利用采访报道等实现舆论监督的手段，索取他人财物，符合受贿罪的构成特征。舆论监督界定为公务活动，应该具备两个条件：一是国有媒体的舆论监督权；二是在对公共事务行使的舆论监督，对私务进行舆论监督不具备行使公务的实质特征，自然不应界定为公务活动。（《刑事审判参考》第608号案例）对社区卫生服务中心的网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或者异常用药情况，社区卫生服务中心网管员为医药销售代表“拉单”收受财物的行为，构成受贿罪。（《刑事审判参考》第806号案例） 4关于“国有公司、企业”的认定 根据公司法和两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）第7条的规定 ，一般情况下，公司、企业性质应当根据“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。据此，“国有公司、企业”应当是指国家出资的国有独资公司、国有独资企业。但现实中，随着国有企业改革，越来越多的国有公司、企业改制为国有资本控股公司、国有资本参股公司。对此，《两高意见》第7条将国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司统称为“国家出资企业”。无论国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。 需要明白，国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员，即使其与企业已经解除了劳动关系。（《刑事审判参考》第693号案例）企业的性质应当以公司章程、企业工商登记的情况进行认定，国家对企业的支持和扶持，不能改变企业的性质。农村信用社一般为集体出资企业，不是国家出资企业。（《刑事审判参考》第937号案例）关注公号晓民之声，查阅（下）篇。
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