陈自强：鉴定意见也完全可能违背常识——对一起职务犯罪案的辩护心得

律师文苑鉴定意见也完全可能违背常识 ——对一起职务犯罪案的辩护心得明炬刑事辩护与研究中心王宗旗陈自强近日，四川明炬律师事务所刑事辩护与研究中心主任王宗旗律师、副主任陈自强律师担任辩护人的某县林业局原局长阿苏某某涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案，由四川省某县人民法院作出一审判决。该判决完全采纳了辩护人对被告人阿苏某某依法不构成玩忽职守罪的辩护意见，判决宣告被告人不构成玩忽职守罪。对受贿罪部分，也采纳了被告人依法成立自首的辩护意见，判决宣告被告人犯受贿罪，予以从轻处罚，判处被告人有期徒刑四年零二个月，并处罚金20万元。回顾本案，能够打掉玩忽职守罪，是本案成功辩护的一大亮点。而之所以能够让法庭采纳辩护人意见，是基于辩护人点到了控方关键证据——鉴定意见的死穴——一个根本违背常识的鉴定意见，从而使法庭对该证据的采纳与否彻底倒向了辩护人一边，并最终做出了不构成玩忽职守罪的判决。公诉机关指控：被告人阿苏某某在担任县林业局长期间，疏于监管，放任耍惹某某使用过期的采伐许可证进行采伐，同时放任其超出采伐设计范围进行采伐，经县物价局价格认证中心鉴定，被告人玩忽职守的行为导致木材被滥伐1027立方米，给国家造成经济损失43万余元，其行为构成玩忽职守罪。王宗旗律师、陈自强律师在辩护过程中，从被告人的职责范围、是否正确履职、主观上是否属于应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免、因果关系等方面进行了充分的辩护，而对控方关键证据即造成经济损失的鉴定意见的准确把握和击溃，彻底斩断了控方的证据链条，使法庭都不得不相信，这份鉴定意见存在极大的问题，不能采信。对这份鉴定意见，我们认为，从把握其违反常识的现象，到撕开其背离专识的本质，从而彻底否定其“真实性”，是该罪成功辩护的关键。一、把握鉴定意见违背常识的现象根据控方提供的《采伐伐区面积核实调查报告》，耍惹某某超限采伐的蓄积量为1027立方米，其中规格材超限235立方米，薪材超限308立方米，合计543立方米。作为辩护人，我们确实缺乏一定林业专门知识，但我们不缺社会生活常识和最基本的数理知识。从上面调查报告中，我们基本可以读出，“蓄积量”可能仅具有数字上的意义，其中“规格材”和“薪材”才具有一定的经济价值，因为二者相加才达到“蓄积量”的一半，那另一半是什么呢？值得推敲。另外，“薪材”的“薪”字在古汉语中是“柴火”的意思，是不是意味着308立方米的“薪材”仅仅只能当柴火烧？如果这样，那“薪材”的经济价值就很低了。如果这样的推导成立，那剩下的一半估计连“薪材”的经济价值都不如，甚至都不能当柴火烧，但其仍然计算在“蓄积量”的范围中，是个什么东东？以上是我们凭借生活基本经验和数理常识可以得出的疑惑。但同样是在控方委托出具的价格鉴定意见书中，却将超限采伐蓄积量1027立方米全部以420元单价计算，完全不区分规格材与薪材以及其他可能完全没有经济价值的采伐遗弃物，得出431340.00元经济损失的结论（从而达到玩忽职守罪要造成30万元以上经济损失才能追究的法定要求）。通过辩护人上述分析，我们深刻地怀疑，该林木价格鉴定意见很可能违反林木价格基本常识。二、撕开鉴定意见背离专识的本质“生活是常识和主义之根。常识是人们在实际生活中对人的基本价值需求的体验和归纳，主义是在常识基础之上的理性思考。”一句话，常识不能替代专识（专门知识），专识不能违背常识。如果专识（主义）背离常识，就会堕落为荒谬的谎言。因此，只有常识判断是不够的，还必须进行专识的理性判断。为了深入搞清楚律师的预判，辩护人从常识进入专识，查阅了大量资料和林业专门知识。经过梳理分析，以下几个专识可供参考：第一，林木价格认定可采用市场法、成本法、收益法和专家咨询法等方法。第二，成熟林、过熟林价格认定一般采用市场法。第三，选用市场法，应以林木质量、产量、生长状况、地理位置、交易情况、交易日期等作为参照物差异调整因素。第四，结合权威林业词典的解释：蓄积量：“一定面积森林的各种活立木的材积总数量。蓄积量一词，只能用于尚未采伐的森林，有继续生长和不断积蓄材积的含义”。出材量--——表示一定树种在一定面积上的活立木蓄积中，可以生产大小商品材的总数量。商品材——一株树木或一个林分，经过采伐和造材之后，可以生产的经济材和薪材的总称。经济材和薪材以外的叫废材出材率——一定面积上一定树种的活立木总蓄积中，能生产各类商品材的百分率。以上概念充分说明，蓄积量仅具有活立木蓄积数字上的意义，它本身并不能直接对应木材价格。有价格的必须是在采伐的蓄积量中，可以生产大小商品材的总数量。换言之，能换算成经济价格的，只能是经过采伐和造材之后，可以生产的“经济材”和“薪材”。经济材和薪材以外的木材叫“废材”，无经济价值可言，但“废材”依然在未采伐的活立木蓄积量中。显然，在鉴定意见中的1027立方米超采的蓄积量中，有484立方米是根本无经济价值的“废材”，却依然按每立方米420元单价计算，这无论如何是既违背常识，也违背专识的。还有，在超采的543立方米规格材和薪材中，鉴定意见又“一刀切”全部计算为规格材的市场价，完全不顾二者在经济价值上的巨大差距。更何况，即便全部按规格材计价，543立方乘以单价420元，经济损失为228060.00元，也远远达不到30万元的立案标准。显然，这样一个既违背常识，又违背专识的鉴定意见，是根本不具备刑事诉讼证据的“真实性”的，理应被排除，不予采信。当辩护人在法庭上把对鉴定意见的强烈质疑有理有据地和盘托出后，公诉人无言以对，只是说请法庭综合全案情况予以认定。法庭根据律师的请求要求公诉机关重新鉴定，在法定期间内，公诉机关没有提交新的鉴定意见。于是，法庭不予认定玩忽职守罪便是顺理成章了。通过对本案的辩护，辩护人有几点体会：第一，否定对被告人不利的鉴定意见在刑事诉讼中并非不可为。鉴定意见是我国刑事诉讼法明确规定的八种证据类型之一。因为鉴定意见是具有专门知识的鉴定人凭借自己的专业知识和技能对于某一个专门性事项，作出判断的分析意见，故一般在程序合法的前提下，鉴定意见具有较强的客观性、专业性、真实性和可采性，所以我国著名刑事证据法学家何家弘教授将“鉴定意见”等证据形式归入可采性较强的“科学证据”的范畴，显示在刑事诉讼中，以物证、书证及其鉴定意见为代表的证据类型在认定案件事实方面的重要价值。但鉴定意见毕竟也是人为的鉴定意见，也完全可能存在遗漏、虚假甚至违背常识的情况，所以我们不能盲目地相信鉴定意见，而忽视了对其的审查判断。故在2012年刑事诉讼法大修时，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，表明其只是一种判断意见，和其他证据形式一样，也要经过查证属实，才能作为定案的依据。诚然，法官、检察官和律师都不是除法律外的专门问题的专业人士，所以，认真审查鉴定意见，虚心请教专业人士是非常重要的。第二，辩护律师的综合素质是成功辩护的基底律师不仅要精通法律，还要具备各方面的综合素养。钱列阳律师曾经说过：“（刑辩律师的综合素养）一方面是司法实践经验，一方面是综合的社会经验，另一方面是文史哲。文史哲是法学的重要滋养成分。社会阅历与社会经验是案件操作中对社会认识非常有用的东西，或者说是认识论、方法论的一个重要环节”。我们认为，精深的法律修养+丰富的社会经验+综合的全面素质是未来律师业发展趋势的基本要求，也是我们每一位刑事律师的努力方向。当然，这个要求不仅仅是针对刑事律师的，也是针对我们每一位法律人的。当然，这需要时间的磨砺。

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