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1.如何判断建设工程是否属于在性质上不宜折价、拍卖？根据梁慧星教授的观点，不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，以及公共图书馆、公共博物馆等。但笔者认为判断该建设工程是否属于不宜折价、拍卖，关键还是看该建设工程能否转让，只要能转让，就应该不属于不宜折价、拍卖的范围，如附属工程，虽然不能单独转让，但如果附属工程随主体工程一并转让的，承包人应该有权对该附属工程所对应的转让款优先受偿。 2.建设工程虽然在性质上不宜折价、拍卖，但是该建设工程有收益或者已经取得变价款的，承包人能否对该收益或变价款优先受偿？笔者认为，《合同法》第二百八十六条规定“不宜折价、拍卖的建设工程除外”的目的主要在于，如果不排除承包人对这类建设工程的优先受偿权，在现实中将难以操作。如果这一判断成立，那么就应该对“不宜折价、拍卖的建设工程”作限缩解释，如人防工程虽然因为其需承担公共目标的实现，一般认为属于“不宜折价、拍卖的建设工程”，但是如果转移其权属并不会影响公共目标实现时，就应当允许承包人对该人防工程享有工程价款优先受偿权。这在最高院（2014）民一终字第61号案中也得到了体现。最高院在该判决书中写道：“人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。”另外，如果不宜折价、拍卖的建设工程能产生收益的，承包人应该有权对该收益优先受偿，如高速公路的收费。最高院在（2016）最高法民申1281号民事裁定书中写道：“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。”还有一种特殊情况就是“不宜折价”的建设工程在客观上已完成折价，这时也应肯定承包人对该折价款有优先受偿的权利。如陕西高院在（2013）陕民一终字第00104号案中就肯定了这种情况下承包人的优先受偿权。 四、工程价款优先受偿权的期限不能由当事人自由约定 有观点认为，允许当事人对优先受偿权的行使期限进行约定是意思自治的体现，原则上应为有效。如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第12条：承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效。但是，笔者认为，优先受偿权行使期限在性质上应该属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定，因此，也不能由当事人自由约定。 基于以上理由，笔者认为应当对征求意见稿第二十九条的规定作适当修改，以回应实践的关切，从而更好的保护承包人、农民工等的合法权益，也能更好的平衡承包人、农民工、银行等各方主体的利益。 |
