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随着互联网技术的发展，以今日头条、一点资讯为代表的信息聚合类网络服务商开始出现。虽然他们的技术并不完全相同，但商业模式本质是采集第三方信息，完成信息内容分发。然而，这样的商业模式也触动了版权业的神经，引发极大的版权争议。比如，广州日报、楚天都市报、新京报等传统媒体就此提起过版权诉讼。笔者认为，评判此类商业模式的法律风险，涉及到对服务商性质的认定、对转码、分工合作等问题的理解。目前，实务界、理论界都还未就此形成统一的认识。
服务商性质如何界定？
信息聚合类服务商的商业模式分为两类：一类是通过机器爬虫的方式采集网络信息，可定性为搜索类网络服务商。《信息网络传播权保护条例》（下称条例）第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开链接的，一般不承担赔偿责任；但是，明知或者应知的除外。另一类是通过与传统媒体或者自媒体合作的方式，将内容上传到服务商的服务器中发布。这类服务商应定性为信息存储空间类网络服务商，适用条例第二十二条的规定，要履行标识来源、不得擅自改变作品的义务。同时，如果网络服务商与上传发布者存在直接经济利益关系，或者明知、应知上传作品侵权，也要承担责任。
通常条例对于搜索或信息存储网络服务商的责任规定，我们称之为“避风港”条款。要适用好“避风港”条款，就要理解那些容易引发争议的要件。比如主动审核通常不是网络服务商的法定义务，但是如果搜索或者上传作品是显而易见侵权的，就要承担删除或者屏蔽的义务。另外，在网页上发布广告营利通常不认为是获得直接经济利益，但是和自媒体发布者存在收益合作关系，就会被认定为存在直接经济利益关系。
转码是否直接侵权？
转码，即抓取第三方的页面内容，将内容转换成XML文件存放于自己服务器上，用户浏览时将XML文件通过APP渲染页面呈现给用户，从而适应移动端阅读的需要。对于转码问题，在上海玄霆娱乐公司诉百度案中，法院就认为，采用转码方式实质是将作品放置在其服务器上，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权。
笔者认为，这样的认定过于“粗暴”。在技术发展的进程中，转码适用了从PC端到手机端的阅读需要。在满足用户体验的前提下，网络提供者会将转码后作品置于自己的服务器中，但这样的行为具有临时性，而非永久性，其更多体现了一种传播的便利，而非初始的提供。面对云计算和大数据技术的发展，在认定侵权过程中，必须突破简单地以服务器存储认定侵权的传统认识。因此，这种转码行为更类似于“临时复制”，不应简单认定为直接侵权。
“分工合作”如何认定？
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。
那么，信息聚合网络服务提供方通过合作协议传播第三方涉嫌侵权作品，是否构成与第三方以分工合作方式提供作品，从而构成共同侵权行为呢？
对此，在周维海诉酷讯网一案中，法院就认为，酷讯公司通过与第三方合作协议方式提供作品，属于分工合作形式，构成直接侵权。笔者认为，法院扩大了“分工合作”的内涵。在移动互联网时代，产业界的合作尤其频繁，即使是链接、网络存储，也算是一种特定意义上的“分工合作”。然而，这种分工合作，是第三方提供作品，网络服务提供者只是提供技术，扩大了传播范围。所以，不能认为属于第四条涵盖的“分工合作”。对此，北京高院发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》第九条也做出规定，被告能够证明分工合作根据技术或者商业模式的客观需求，仅系提供技术服务的除外。
互联网技术的不断发展，打开了产业冲突的“潘多拉魔盒”。对网络服务提供者的行为的认定不能拘泥于传统认识，而要不断创新理论，以适应新形势。否则，不仅会丧失具体的正义，还会影响整个产业的发展。（作者：陈明涛） |
