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公司法第七十四条规范功能之检讨 ——兼评最高人民法院再审案例 江苏云崖律师事务所 陈召利 [摘要] 公司资本制度、公司与股东人格相互独立、股东有限责任是公司法的基石。无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司不得持有本公司的股权或者股份，是公司法基本制度的必然要求。因此，原则上不得允许公司收购本公司股权或者股份。即使基于特定事由需要做出例外规定，必须通过立法形式对特定情形予以明文规定，即遵循“原则禁止、例外允许”的立法原则。否则，一旦放开公司收购本公司股权或者股份，公司持有本公司的股权或者股份可能成为常态，公司资本制度、公司与股东人格相互独立、股东有限责任将失去意义，公司法律制度必将土崩瓦解。笔者建议《公司法》第七十四条应当尽快予以修改，并对修改前法律实务操作提出风险防范方案。 [关键词] 公司法 有限责任公司 股权回购 原则禁止 风险防范 一、 问题之提出 《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十四条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 通过对比《公司法》第一百四十二条1的规定可知，《公司法》第七十四条未明确规定“公司不得收购本公司股权”。随之而来的问题是，除了《公司法》第七十四条明文列举的三种情形外，有限责任公司是否可以收购本公司股权，司法实践对此存在较大争议。一种观点认为，有限责任公司收购本公司股权仅限于《公司法》第七十四条明文列举的三种情形，有限责任公司异议股东股权收购制度是公司资本制度的一种例外，应当严格限制在法律规定的范围内，法律未作规定的，不应作扩大解释2；另一种观点认为，有限责任公司收购本公司股权不只限于《公司法》第七十四条明文列举的三种情形，在特定条件下有限责任公司也可以收购本公司股权3。不同法院甚至不同法官对此可能会有完全不同的认识，这直接导致“相同案件不同处理”的情形一再发生，不仅严重损害当事人的合法利益，而且必将严重损害司法公信力和依法治国的基本理念。 值得注意的是，最高人民法院在沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷申请再审案中作出的（2009）民申字第453号民事裁定明显认同第二种观点，对《公司法》第七十四条规定的争议似乎可以有所定论了，但是笔者认为最高人民法院的意见值得商榷。 二、 最高人民法院(2009)民申字第453号民事裁定 1． 基本案情 叶宇文是沛县舜天房地产开发有限公司（以下简称舜天公司）的股东，叶宇文出资108万元，占舜天公司注册资本的10％。2007年4月2日，舜天公司召开股东会会议并作出股东会决议，决定公司增资2180万元，由全体股东按出资比例认缴，如股东未按期缴纳出资的，由公司回购其股权，该决议经全体股东一致同意。2007年4月6日，股东叶宇文与舜天公司根据上述股东会决议签订股权收购协议，叶宇文将其持有舜天公司10%的股权以295．18万元的价格转让给舜天公司。2007年4月17日，舜天公司向叶宇文支付了50万元转让款，余款未付。故叶宇文向人民法院起诉索要欠款。 2． 争议焦点 舜天公司股东会决议和舜天公司与股东叶宇文签订的股权转让协议是否合法有效？ 3． 裁判结果与理由 本案经徐州市中级人民法院一审4、江苏省高级人民法院二审5、最高人民法院再审6，均认定舜天公司股东会决议和舜天公司与股东叶宇文签订的股权转让协议合法有效，支持叶宇文的诉讼请求。主要裁判理由为： 《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。《公司法》第七十五条7规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，股东与公司不能达成协议的，股东可在法定期限内向人民法院提起诉讼。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。我院《关于适用若干问题的规定(二)》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。 显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条规定的情形。公司的成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。《公司法》允许公司与股东在公司解散诉讼案件中，协商由公司回购股东股份，以打破公司僵局，使公司保持存续而免遭解散，那么允许公司与股东在公司僵局形成之初、股东提请解散公司之前，即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼，符合《公司法》立法原意。 三、 对最高人民法院裁判理由的评析 笔者认为，最高人民法院的上述裁判理由难以成立，主要理由如下： 第一，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法司法解释二》）第五条8的适用对象应当是“股份有限公司”而非“有限责任公司”。因为，从我国《公司法》的立法用语来看，《公司法》条文严格区分“股权”与“股份”两个概念，“股权”的适用对象为“有限责任公司”，而“股份”的适用对象为“股份有限公司”。因此，《公司法司法解释二》是对公司法的法律适用所作的解释，所使用的法律术语自然应与《公司法》相一致。从《公司法司法解释二》第五条的规定来看，其使用的术语为“股份”而未涉及“股权”，因此，第五条规定适用对象应当仅为“股份有限公司”，而这明确违反了《公司法》第一百四十二条的规定，最高人民法院有越位立法之嫌。退一步来说，假设《公司法司法解释二》第五条的适用对象是“有限责任公司”，第五条第二款关于公司收购股份后如何处置的法律依据明显又是《公司法》第一百四十二条第二款的规定。但是，根据国家工商行政管理总局令第64号《公司注册资本登记管理规定》第十二条9的规定，有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权后的唯一处置方案就是减少注册资本，而不能股权转让。 第二，除《公司法》第七十四条规定的情形外，允许有限责任公司收购本公司股权，不符合公司法的立法本意。从《公司法》第七十四条的规定来看，该条的适用对象是对股东会该项决议投反对票的股东，这至少说明：（1）至少代表二分之一以上表决权的股东赞同该项决议，（2）对股东会该项决议投反对票的股东代表的表决权肯定不超过半数。因此，《公司法》第七十四条的立法目的就是保护小股东的利益。公司与股东人格相互独立、公司资本制度、股东有限责任是公司法的基石。无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司不得持有本公司的股权或者股份，是公司法基本制度的必然要求。但是，为了矫正公司“资本多数决”的弊端，防范大股东滥用股东权利严重损害小股东的合法利益，为小股东提供一条除股权转让外主动退出公司的途径，以实现公司法上的不同主体之间的利益平衡，允许公司收购本公司股权只能作为一种特例并且必须予以严格限制。正如有学者所指出，“少数股东被授予有限的法定权利，这是遏制多数人暴政的一种手段。”10因此，异议股东股权收购请求权必须是一种法定权利，只有法律明文规定才能行使，而不能允许股东或者公司章程自行约定，否则又将再次陷入“资本多数决”的怪圈，甚至公司持有本公司100%的股权的极端情形也可能出现，甚至可能成为普遍现象，公司注册资本将成为无水之源、无本之木，公司资本制度与法人人格独立将失去意义，公司法律制度必将土崩瓦解。因此，从这一点上来说，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，除法律明文规定的情形外，公司不得收购本公司股权或者股份，二者具有同质性。 四、 立法建议与风险防范 如前所述，由于《公司法》第七十四条的规定过于原则，甚至存在立法漏洞，导致法律实践中存在诸多争议，例如，有限责任公司收购异议股东的股权应当履行什么程序，合理价格如何确定，有限责任公司收购本公司股权后如何处置。为此，笔者建议： 第一， 从立法角度，应当分二步走。首先，在短期内无法立即修改《公司法》的情况下，最高人民法院应当尽快出台公司法的司法解释，明确《公司法》第七十四条为强制性规定，违反该规定请求公司收购本公司股权的，人民法院不予支持。其次，从长期来看，应当尽快将《公司法》修改列入立法计划。虽然我国《公司法》于2013年12月28日刚刚作了修改，但是本次修改仅仅为了落实国务院注册资本制度改革而有针对性的小修，未涉及其他问题，我国《公司法》在遵循的“宜粗不宜细”立法理念下规定过于原则，且立法漏洞较多，难以满足公司法律实务的客观需求，亟须尽快修改与完善，《公司法》第七十四条即属于其中一例。《公司法》第七十四条的修改应当遵循《公司法》第一百四十二条对股份有限公司收购本公司股份的“原则禁止，例外允许”的立法原则，并对相关细节予以完善，建议将《公司法》第七十四条修改为： 公司不得收购本公司股权。但是，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的； （四）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 第一款所述合理价格，是指股东会会议决议通过的上年度末公司净资产与该股东的出资比例之积，股东与公司另有约定的除外。 公司应当在收到该股东的收购通知后六十日内支付股权转让价款并办理变更登记。公司应当在股权收购后六个月内将其持有的股权转让或者注销。在股权转让或者注销之前，该股东不得以公司收购其股权为由对抗公司债权人。 公司持有的本公司股权没有表决权。 第二， 从法律实务角度，在风险投资（俗称VC）或者私募股权投资（俗称PE）领域，投资者往往会对目标公司设置诸如年销售额、年利润、净资产金额及其增长率，未来几年内上市等目标，如到期不能实现的话会要求公司回购其股权。但是，在现行法律修改前，如果仅仅约定由有限责任公司收购投资者的股权，可能会因为违反“公司不得收购本公司股权”的强制性规定而被认定无效。为了避免发生这一风险，笔者建议应当将公司的控股股东或者原股东并列为收购投资者股权的义务主体，并明确约定合理价格的确定方法、股权转让程序、股权转让价款的支付时间等内容，兹提供一示范条款： 当公司违反本合同第X条约定的义务后，投资者有权要求公司及其[控股]股东收购其部分或者全部股权，股权收购价格按以下两者最大者确定： （1）以投资者的投资额总额为基数，从公司收到投资款之日至投资者发出股权收购通知之日止，按每年X%利率计算所得的总金额（扣除收购前已支付给投资者的红利）； （2）投资者发出股权收购通知的上个月末公司净资产与投资者拟转让的股权比例之积。 公司及其[控股]股东应当自收到投资者股权收购通知之日起10日内向投资者一次性支付全部股权收购价款，否则，每逾期一日，应按应付款总额的万分之五向投资者支付违约金。投资者收到全部股权收购价款后30内协助公司办理股东变更登记。 注释： 总共2页 1 [2] |
