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在本案听证程序中，奇虎公司申请北京阿博泰克北大青鸟信息技术有限公司网络营销产品部副总监张某、北京邮电大学教师辛某作为专家辅助人出庭，百度网讯公司、百度在线公司申请中国科学院院士郑某、工业和信息化部电信研究院通信标准研究所副所长何某、ibm大中华区云计算服务部首席安全顾问万某作为专家辅助人出庭，分别就本案涉及的相关问题发表意见。 奇虎公司专家辅助人张某认为：互联网环境下有些风险是安全软件没有办法防护的，比如对于网站有多重木马，或者采用了重定向技术的网站等。在纠正措施不能达到防护目标时，最好的方式是预防。 奇虎公司专家辅助人辛某认为：信息安全没有绝对，安全防护存在事前、事中、事后的阶段，插标是针对事前的，在用户体验度、技术成本方面是最有效的。提高人的意识对于安全防护很重要。插标必要与否，可以听取用户的意见，给用户以选择权。 百度网讯公司、百度在线公司专家辅助人郑某认为：用户对多数搜索结果是不访问的，只有在用户点击某一网站后才是安全软件的事，而且即使插标，也可以插隐形标，在用户访问时提示，这种方式对百度的业务没有影响，在技术上也是可以实现的。 百度网讯公司、百度在线公司专家辅助人何某认为：存在很多防护的手段，插标只是其中之一。而且，插标首先要对对象的性质进行识别，插标之前已经知道了对象存在危险，这是个逻辑问题。 百度网讯公司、百度在线公司专家辅助人万某认为：在目前的技术条件下，没有看到过用户在有360保护的环境下点击某网站就导致电脑瞬间瘫痪的情况。安全软件具有系统优先权，在硬件系统匹配的情况下，不会存在由于安全软件判别导致网页打开速度慢的情况。欺诈信息实际上是社会知识的范畴，与技术防护的范畴是不同的。安全软件代替用户进行管理，应当承担更大的责任。 上述专家均认可“插标表明对风险是已知的”这一结论。奇虎公司认为其插标分为两个等级：危险和风险；对于风险类网站其不能完全确信为有害，比如没有资质在线销售机票的网站。但百度网讯公司提出，一审证据表明，奇虎公司将该类没有资质认证的网站同样标注为危险。 百度网讯公司、百度在线公司另提交中国科学院计算技术研究所研究员、中国工程院院士倪某以及中国工程院院士沈某联合署名的书面意见，其中有如下内容：安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限，根据业界惯例，此类软件在实现安全防护功能时，一般不利用其操作权限的优势，进行并非实现其功能所必需的操作。具体到安全软件标注搜索引擎搜索结果这一行为，从技术角度而言，有两个问题：首先，其并非安全软件实现安全功能的唯一途径。其次，其介入了用户与搜索引擎之间的服务。如果没有提前充分告知用户、并尊重用户的选择权，则有悖于行业的技术规则与惯例。如果此类行为成为常态，会对用户造成干扰，并会引发服务提供者之间的混战。 本院经审查认为，本案中，根据双方当事人争议及二审法院认定，奇虎公司构成不正当竞争的行为包括如下两种：其一为在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标，即所谓“插标”；其二为在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等，即所谓“流量劫持”。奇虎公司再审申请中对上述两项认定均提出异议，以下分别进行讨论。 关于奇虎公司在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标的行为。一、二审法院查明，该行为是通过修改百度相关页面代码的方式实现的。奇虎公司认为插标后的页面系其针对百度的页面代码向浏览器提出请求、浏览器进行叠加之后的结果，其描述与一、二审法院的认定没有实质性差异。二审法院认为，网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”。奇虎公司对上述原则表示认同。故本案中，奇虎公司在未经允许的情况下对百度搜索结果进行了干扰，其应证明其行为具有必要性和合理性。奇虎公司所称安全软件的独特功能，以及互联网安全环境的复杂等原因，仅仅能证明用户需要安全软件以保护其上网安全，却不足以证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性。搜索结果中可能存在含有有害信息的网站这一事实，也不能当然成为安全软件以插标方式干扰他人搜索引擎服务的合理理由。安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，即专家所称的“最小特权”原则。在本案情形中，是否添加安全警示以及在哪个搜索结果中添加安全警示，甚至对于哪个搜索引擎的搜索结果添加安全警示，完全依赖于奇虎公司单方的选择和判断，奇虎公司不仅有义务证明其添加警示图标的行为具有合理的基础，而且应当证明该行为是实现其安全防护功能所必须采用的措施。奇虎公司陈述，其添加警示图标主要针对两种情况：含有欺诈信息的网站，即其所谓“风险”类；以及含有病毒、木马的网站，即其所谓“危险”类，并于听证后向本院提交了其本案中插标行为的依据。但奇虎公司针对这两类网站均采用了同样的添加警示图标的方式，并没有根据信息的有害程度和安全风险的大小，对应地采取成比例的干扰手段。奇虎公司称对于含有欺诈信息，比如欺诈电话的搜索结果来说，用户可能直接拨打欺诈电话，损害在没有点击该链接结果的情况下就已经发生。本院认为，此种理由过于牵强。虽然如奇虎公司专家辅助人所言，插标行为对于提示用户、提高用户安全意识有积极作用。但亦如专家所言，安全防护是一个系统工程，安全软件当然发挥着重要的作用，但也不应如前述事例般试图解决一切上网安全问题。如果用户把所有网络安全事宜全部视为安全软件的责任，对于安全软件来说也会是其不能承受的重担。对于另一类含有木马、病毒的网站，奇虎公司称某些未知病毒会导致用户一旦点击该搜索结果电脑即会崩溃，事先进行警示是唯一能够对用户加以防护的方法，但其未提交证据证明这一可能性。而奇虎公司以及百度网讯公司、百度在线公司所申请的专家辅助人均认为，既然安全软件事先已经做了标注，说明其对于该特定的风险是已知的，更否定了奇虎公司前述理由的合理性。即使存在如奇虎公司所说的，安全软件虽然能够识别但并不能杀掉的某些病毒，而该病毒又强大到用户一旦点击即可导致电脑崩溃、安全软件完全不能发挥作用的程度，上述情况应该属于小概率事件，不能成为奇虎公司大规模的、普遍性地对于搜索结果添加警示图标的理由。 |
