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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1100号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西汾西矿业（集团）有限责任公司发电厂，住所地山西省晋中市灵石县南关镇。 负责人：芦敬安，该厂厂长。 委托代理人：张宁、张强，山西宁丰律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西汾西矿业（集团）有限责任公司，住所地山西省介休市裕华路95号。 法定代表人：李贵生，该公司董事长。 委托代理人：王煜、李景林，该公司职工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西博森电力工程有限公司，住所地山西省太原市长治路243号一室三层。 法定代表人：张巨成，该公司总经理。 再审申请人山西汾西矿业（集团）有限责任公司发电厂（以下简称汾西发电厂）、山西汾西矿业（集团）有限责任公司（以下简称汾西集团）与被申请人山西博森电力工程有限公司（以下简称博森电力）建设工程施工合同纠纷一案不服山西省高级人民法院（2013）晋商终字第65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 汾西发电厂、汾西集团申请再审称，一、原审判决认定基本事实错误，缺乏证据证明。1、原审判决认定博森电力完成的工程量总额为233032771.35元没有证据证实。双方在《建设工程施工合同》中的《协议》和《专用条款》部分均约定“合同总价以实际结算为准”。博森电力并未完成合同内全部工程量便单方面要求解除合同并拒绝复工，导致工程款至今未能结算，工程造价至今未能确定。原审判决是将博森电力在施工过程中提交的322份《建筑工程预（结）算书》数额累加来确定工程结算价，这显然是错误的，因为322份预算书只是在施工过程中为了掌握工程进度、控制工程造价、大致确定预付款数额而进行的预估，必然或多或少的存在漏算、多算、重复计算、套用定额不合理、取费不合理等问题，不能作为确定工程造价的依据。2、原审判决认定汾西发电厂、汾西集团存在违约行为并判令支付博森电力违约金2616000元没有事实依据和法律依据。鉴于案涉工程未结算，汾西发电厂、汾西集团支付博森电力的属于工程进度款，而双方未对进度款支付的比例作出约定，也就不存在违约。合同实际履行中是汾西发电厂、汾西集团按照70%的比例支付的，截止博森电力起诉时已经支付至近90%，原审判决认为“申请人应按照100%的比例支付进度款”于法无据，且双方当事人约定质保金数额为工程总造价的3%。 二、原审判决适用法律确有错误。原审判决支持博森电力不再预留质保金的请求，没有任何法律依据。本案中双方约定的是“质量保修期自单台机组工程竣工验收合格之日起起算”，工程未能完工，谈不上验收合格，因此，质保期尚未起算。原审判决对于双方的约定置之不理，而是以单项工程的竣工时间分别计算质保期，同时在即便是按照单项工程分别计算质保期，尚有部分单项工程质保期尚未届满的情况下，支持了博森电力不再预留任何质保金的请求，适用法律明显错误。故请求：1、撤销山西省高级人民法院（2013）晋商终字第65号民事判决；2、依法改判汾西发电厂、汾西矿业不向博森电力支付任何款项；3、案件诉讼费用由博森电力承担。 博森电力未提交答辩意见。 本院认为，一、汾西发电厂已经与博森电力对案涉工程价款进行了结算，其欠付工程价款25333098.37元的事实清楚。案涉工程因汾西发电厂未完成审批手续等原因多次停工，至2013年1月31日博森电力发函请求解除施工合同时，博森电力已经基本完成合同内的工程量，2010年9月29日、11月26日博森电力所承建的两台机组分别一次性冲转成功，汾西发电厂理应对博森电力已完成工程量进行结算。事实上，双方根据在预算总价款上下浮5%的原则，通过《工程预（结算表》的方式对案涉工程进行了结算，随后，经汾西集团审批核准，确认案涉工程总价款为233032771.35元，已付款为207699672.98元，尚欠款25333098.37元。汾西集团还以下发文件（汾煤基函（2010）386号、汾煤计发（2011）397号）的形式明确财务决算根据集团公司的审定预算列支，博森电力也开具出欠款的税务发票在汾西发电厂、汾西集团财务部门挂账。更为重要的是，在案件原审中，汾西发电厂、汾西集团多次认可尚欠工程款25333098.37元，称“工程量与已付款、尚欠款是死的，经双方核对上的，无异议”，故此，汾西发电厂、汾西集团现对此不予认可，证据不足，本院不予支持。 二、从《博森电力与发电厂往来资金明细表》及与其对应的相关财务凭证来看，汾西发电厂确有付款不及时之处，已经构成了违约，应当承担相应的违约责任，原审法院对此事实的认定正确，本院予以维持。同时，由于汾西发电厂、汾西集团的原因致使案涉工程多次停工，工期拖延至八年之久，博森电力客观上会存在一定经济损失，由汾西发电厂、汾西集团承担违约责任也符合实际情况与公平原则，汾西发电厂、汾西集团的再审理由不能成立，本院不予支持。 三、案涉工程合同工期原为一年八个月，实际长达八年之久，除合同约定的防水工程质保期5年外，其他工程质保期1至2年，均已超过质保期，而汾西发电厂又未提出质量异议。考虑到工程不能按期竣工的责任在于汾西发电厂、汾西集团一方，工程的质保期无法正常起算的责任亦应由其承担，且汾西发电厂又将剩余的工程交由其他单位完成。同时，一审法院已经明确“因原告所施工的工程引发的其他纠纷，双方可另行解决”，汾西发电厂、汾西集团并未丧失就质量问题依法向博森电力主张维修、赔偿等的权利，故原审法院判决不再预留质保金并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，汾西发电厂、汾西集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回山西汾西矿业（集团）有限责任公司发电厂、山西汾西矿业（集团）有限责任公司的再审申请。 审 判 长 韩延斌 代理审判员 王林清 代理审判员 张云松 二〇一四年九月十一日 书 记 员 王 鹏 |
