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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第950号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳建工集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋东路19号。 法定代表人：李宏伟，该公司董事长。 委托代理人：董兆，河南杰瑞律师事务所律师。 委托代理人：张寒露，河南杰瑞律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：洛阳大洋耐火材料有限公司，住所地河南省洛阳市洛常路高速公路立交桥北。 法定代表人：朱安龙，该公司董事长。 再审申请人洛阳建工集团有限公司（以下简称洛阳建工）因与被申请人洛阳大洋耐火材料有限公司（以下简称大洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第89号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 洛阳建工向本院申请再审称，一、一审判决认定“16个独立基础下沉超过国家规范规定，应当加固修复”，缺乏证据证明，与国家规定的规范不符。依照规范超出允许沉降值的数量只有两根。二、原审判决认定“对地基基础工程质量不合格，洛阳建工应承担相应违约责任”缺乏证据证明。三、二审判决认定洛阳建工应承担工期逾期违约责任缺乏证据证明，其有新证据证明洛阳建工施工并未超期。该新证据为，5张拍摄于2009年5月26日、27日现场照片的复印件。四、二审判决遗漏洛阳建工上诉请求，判决分担鉴定费无依据。故洛阳建工依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定，请求：1、对独立基础超出允许沉降差的数量（根数）作出重新认定；2、撤销一、二审判决，改判驳回大洋公司的诉讼请求；3、对鉴定费数额重新认定；4、改判一、二审诉讼费、鉴定费由大洋公司承担。 大洋公司提交意见称，1、洛阳建工的再审请求无事实依据和法律依据；2、一审法院判决分担鉴定费正确；3、洛阳建工申请再审无新证据，原判决认定事实清楚、准确，故请求驳回洛阳建工的再审申请。 本院认为，（一）关于依照规范超出允许沉降值的独立基础数量的问题。案涉工程存在独立基础沉降是本案的基本事实，洛阳建工亦不否认。根据国检中心于2011年8月31日致函一审法院所作的进一步解释，鉴定方案中确定选取8个有代表性的独立基础进行检测鉴定，鉴定结论仅对应于所检测的构件和项目，不能以此推算其它构件和项目的施工质量。现洛阳建工依据国检中心鉴定报告，认为只有两根超出规范允许沉降值，理据不足。 （二）洛阳建工应否对地基基础工程质量不合格承担相应违约责任的问题。根据大洋公司在一审提交的证据，在施工过程中，洛阳建工没有有资质的管理人员进场管理，没有按照国家规范的要求进行施工。截止一审期间，洛阳建工没有提交规范的施工资料及验收记录。在开庭审理过程中，洛阳建工提交了2008年11月10日的《技术核定单》，但该核定单只有洛阳建工签字盖章和设计单位刘建设的签名，既没有设计单位的印章，也没有监理公司及大洋公司的签字和盖章。洛阳建工提交的2008年10月27日及11月28日的《地基验槽记录》同样没有监理单位、设计单位及大洋公司签字。此外，国检中心鉴定报告载明：未见基坑开挖施工过程中场地内地下墓葬的勘探资料；未见建设、勘察、设计、监理、施工等有关单位共同认可的处理古墓和虚坑的文件资料；未见建设、勘察、设计、监理、施工等有关单位共同盖章签字认可的地基验槽资料；未见处理后的地基检验报告；未见2009年5月25日以后的现场排水防护记录；现场未发现任何排水防护措施。2011年8月24日，一审法院致函国检中心，要求明确地基下沉到底是谁的责任及责任大小。国检中心于2011年8月26日答复对地基下沉的原因进一步解释为：施工中未对独立基础的地基进行有效处理是主要原因。洛阳建工出具的修复方案，也承认独立基础存在施工质量及下沉问题，需要加固修复。综上，原审法院认定，洛阳建工应对地基基础工程质量不合格承担相应违约责任，有事实及法律依据。对施工质量不合格的违约责任，一审法院在洛阳建工并未提出违约金过高并请求适当减少的情况下，已经依职权将该违约金从合同价款的70%调减到10%。对洛阳建工有关认定其对地基基础工程质量不合格承担相应违约责任缺乏证据的主张及理由，本院不予采纳。 （三）关于洛阳建工是否存在施工超期，应否承担工期逾期的违约责任。按照双方2008年10月11日所签合同约定，洛阳建工承包案涉全部土建工程，竣工日期应为2009年1月7日，合同工期总日历天数80天。合同签订后，洛阳建工开始施工。由于施工进度缓慢，2008年11月27日召开了由河南省孟津县四大班子一把手及城建局、送庄镇政府及相关单位领导参加的大洋新建电炉车间工程进度专题会，会议记录载明：“县领导听完汇报后，对施工进度很不满意，并作出当场批示：1、要求洛阳建工从今天起倒排工期，采取措施，组织技术人员抓住有利时间加班加点，确保本工程按时完工......4、要求在12月5日前，基础工程全部完成，为钢构进场提供有利条件。”洛阳建工执行项目经理栾汝欣表示：“为保证工程工期和质量公司领导将吃住现场，加大技术人员、施工人员、物力投入......。将前段时间耽误的工期抢回来，12月4日前必须完成基础砼浇注及土方回填”。孟津县委杨书记指示“如工程有问题需县委调解，县委将全力支持，12月5日若完不成，县委将有权建议相关行政机关对建工集团进入孟津建筑市场予以严格限制，并逐步将其逐出孟津建筑市场。”栾汝欣在会议记录上签了名。2009年6月28日以“施工中存在的问题”为内容的《监理工程师联系单》载明：“从2008年10月17日洛阳建工七分公司进入施工现场至今，已有8个多月，还有大部分工程量未完成，与合同工期相比，已拖延太长时间，其主要原因存在以下几个方面：1、施工管理人员少：此项目进入现场以来，以栾汝欣为执行项目经理（无任何施工经验及相关施工证件，有洛阳建工（委托书）加陈安稳（未见岗位证件）二人为主要成员，而建工集团上报有证人员一个也未来过现场，更别提规范化管理......。2、施工资料无：从开工至今，除上报施工组织设计外（未批准），无任何资料报验......。3、施工进度慢：从建工集团进场开始，我方就多次口头、书面通知上报《进度计划表》，刚开始报过两次，随后就不报了，我方要求增加施工人员，栾汝欣只是口头答应，其实际未作任何行动......。进入2009年以来，施工人员是越来越少......。”从本案查明的事实看，一审法院认定本案存在施工超期、施工进度缓慢的直接原因在洛阳建工有充分的事实依据。洛阳建工在申请再审中再次提出，有些工程存在大洋公司晚交图纸和设计变更。对该抗辩，一审法院认为，洛阳建工未提交大洋公司没有按时提供图纸影响施工及因设计变更明显增加工程量必须延长工期的相关证据。而合同约定的工程内容为全部土建工程部分，其中包括了图纸变更，说明设计变更已包含在合同约定的范围之内。合同没有约定设计变更增加工期的条款，合同只约定顺延工期的理由是不可抗力。因此，洛阳建工关于大洋公司设计变更及晚交图纸影响工期的理由不能成立。现洛阳建工仍未针对其此点主张提供充分证据和法律依据。一审法院认定洛阳建工违约天数为180余天，按照合同约定其应承担日0.3%的违约金，一审法院根据本案实际情况，酌定按照日0.1%计算。洛阳建工在申请再审中所提交的“新证据”，既不符合法律规定的形式要件，亦不能证明其前述主张。对洛阳建工申请再审所持其对工期违约承担违约责任缺乏证据证明的主张及理由，本院亦不予采纳。 |
