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新近出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对职务侵占罪定罪量刑数额做出大幅调整:“数额较大”起点为6万元；“数额巨大”起点为100万元。这与盗窃罪“数额较大”起点1千元至3千元、“数额巨大”起点3万元至10万元比较,差距巨大。 这必将产生两个影响:其一,职务侵占罪与盗窃罪区分利害重大,例如:某快递公司员工甲与乙、丙通谋,由乙邮寄一件价值微薄的邮包给丙,当该邮包被快递员集中至甲工作的配送点时,甲将客户丁贵重邮包(价值57000元)的投递单与丙的调换,导致丁的邮包被递送给丙,甲乙丙分赃。该案甲乙丙的行为,如果认定为职务侵占性质,因未达到6万元数额较大标准不构成犯罪；如果认定为盗窃性质,则成立盗窃罪(共犯),甚至可能成立“数额巨大”应处三年以上有期徒刑的加重犯。其二,如果认定该案行为性质是职务侵占,不成立犯罪、不具有刑事可罚性,可能导致刑事法律出现巨大漏洞,使公司、企业、事业单位财产得不到有力的保护。为此,在后《刑法修正案(九)》时代,职务侵占罪定罪量刑标准发生重大调整,有必要反思以往的司法尺度,寻求更为合理的尺度。 惩治贪污罪的规定和司法实践 以往的司法尺度是扩张适用职务侵占罪、缩小适用盗窃罪。认为职务侵占罪包含利用职务便利“窃取”单位财物的行为,属于法条竞合,应当优先适用职务侵占罪定罪处罚,排斥盗窃罪适用。其源头是惩治贪污罪的规定和司法实践,自1952年“惩贪条例”中确立贪污罪名始,国家工作人员利用职务上便利“窃取”公共财物的,以贪污论,排斥盗窃罪名适用。1995年的“惩治违反公司法决定”首次确立职务侵占罪名,其适用一直因循着一种惯性思维,即利用职务便利窃取、骗取公司、企业等单位财产,因为不具有国家工作人员主体身份不能定贪污罪的,以职务侵占罪定罪处罚。 这体现在有关“指导判例”中,如贺豫松职务侵占案(第452号),火车站行包房装卸工贺豫松当班装卸旅客托运行李包裹时,用掏芯手段窃取电脑、手机、电磁炉等价值45871元；林通职务侵占案(第247号),林通和涂某二人押钞存进信用社金库后,林通支开涂某,又返回金库盗走70万元；刘宏职务侵占案(第516号)刘宏和刘某各持有公司仓库两把门锁中的一把门锁钥匙,刘宏撬开另一把门锁窃价值56209元财物。 法院对上述3起案件中的窃取行为均以职务侵占罪定罪处罚,这是相当普遍的司法尺度。在“北大法宝”中检索到的职务侵占罪判例中有很多是单位工作人员窃取本单位财物的行为。 调整职务侵占罪的司法尺度 以往的司法尺度没有法条和法理根据,且面临着不得不改的现实。刑法第382条明文规定贪污含“窃取”方式但是刑法第271条却没有明文表述职务侵占含“窃取”方式,此两法条文字表述差异当属立法者有意为之,说明职务侵占罪不包含“窃取”行为有法律文本上的根据。 刑法中职务侵占罪(第271条)规定于侵占罪(第270条)之后,表明两者关联更紧密。侵占罪之法律要点在于将自己占有之他人财物非法侵吞,在仅获取“所有”不夺取“占有”意义上,不法程度低于盗窃,故侵占罪不能包含“窃取”。 职务侵占罪作为侵占罪的特别类型,应当同样具有不夺取“占有”的侵吞属性且不法程度同样低于盗窃,不能包含“窃取”。刑法评价也说明职务侵占罪不法程度低于盗窃的,刑法对职务侵占罪配置的法定刑低于盗窃罪的,司法解释确立的定罪量刑的数额标准也轻于盗窃的,尤其是《解释》给出职务侵占罪6万元“数额较大”、100万元“数额巨大”的新标准后,在定罪数额起点上职务侵占罪要比盗窃罪的高出20倍至60倍,在量刑数额标准上至少高出10倍以上。在刑法规范上职务侵占罪的不法程度远远低于盗窃的,而在刑法适用上却认为职务侵占罪包含“窃取”方式,以低度不法包含高度不法形成的“倒挂”司法尺度,违背法理情理,在后《刑法修正案(九)》时代再也不能继续下去了。因此必须调整以往职务侵占罪的司法尺度,严格限缩职务侵占罪的适用。 第一,严格区分“利用职务上便利”和“利用工作方便”。“利用职务上便利”应当指利用单位委托其“保管”单位财物的职务,这受托“保管”之责应当与侵占罪的相同,委托人(单位)向受托保管人有请求返还权,也即受托保管人不仅依单位职责有妥善保管该财物的义务,且依职责承担返还责任,发生损坏、丢失的,有财务或账目上的依据追究其失职或赔偿等责任。单位工作人员不具有这种职务上的保管责任,仅仅利用在单位工作,因使用劳动工具、加工零件、装配产品、搬运货物等经手、过手单位财物的便利,或者利用在单位工作熟悉环境、出入方便等便利,窃取单位财物的,不属于利用职务上便利,应定性为盗窃而非职务侵占。据此,前述“指导判例”以及以职务侵占罪定罪处罚的大量判例,只是利用工作上方便,不具有利用职务上便利的要件。 第二,彻底理顺职务侵占罪与侵占罪、贪污罪、盗窃罪之间关系。职务侵占罪是侵占罪的特别类型而非贪污罪的特别类型,应具有侵占罪的根本属性,即“侵吞受托保管物”,排斥“窃取他人占有物”的窃取行为。单位存放于车间、库房、料场、货架、行包房、金库等处的财物,应属单位占有财物,由厂主、店主或者车间、库房、料场等主管负责人以及门卫、保安占有；封缄于行李、包裹内的财物同时还在主人占有下。单位人员利用工作便利窃取的,属于窃取他人占有的财物,成立盗窃罪,排斥适用职务侵占罪。二人以上共同保管的单位财物应当认为是全体保管人共同占有的财物,保管人违背其他保管人意志窃取的,也属于窃取他人占有财物,成立盗窃罪,排斥适用职务侵占罪。 (本文作者系中国政法大学教授)
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