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河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）商民三终字第916号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）吴刚，男，1979年11月10日出生。 委托代理人闫英姿，河南春恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）杨伟娥，女，1971年11月18日出生。 委托代理人李素敏，河南向东律师事务所律师。 上诉人吴刚与上诉人杨伟娥承包合同纠纷一案，吴刚于2011年8月8日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令解除其与杨伟娥签订的承包合同，杨伟娥退还其承包金21.64万元，并支付其违约金20万元。商丘市睢阳区人民法院于2011年9月28日作出（2011）商睢区民初字第1484号民事判决，杨伟娥不服，向本院提起上诉。本院经审理于2012年5月17日作出（2012）商民二终字第41号民事裁定，认为原审认定事实不清，裁定撤销原审判决，发回商丘市睢阳区人民法院重新审理。商丘市睢阳区人民法院重审期间，杨伟娥提起反诉，请求判令继续履行双方之间签订的承包合同，吴刚给付其赔偿损失及违约金等共计20多万元。商丘市睢阳区人民法院重审后，于2014年8月1日作出（2013）商睢民初字第01611号民事判决，并向双方当事人进行了送达。吴刚、杨伟娥均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人吴刚的委托代理人闫英姿，上诉人杨伟娥及其委托代理人李素敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定，双方当事人于2010年5月26日签订承包合同一份，合同约定：一、承包期限：2010年5月27日至2013年5月27日。二、承包金额：每年50万元；三、付款方式：第一年度金额80万元，首次付款30万元，2010年10月1日前付款20万元，余款在2011年4月1日前付清，第二年度、第三年度余下70万元在第二年度分两次付清，2011年10月付40万元，2012年4月1日前付清30万元。四、吴刚必须爱护杨伟娥所有的设备、备品及所有的室内外装饰，如有损坏吴刚需负责维修或更换，费用由吴刚负责。合同终止时，吴刚交付给杨伟娥的所有设备、备品需完好无损，不包括所有设备、装潢的自然老化和陈旧。五、吴刚自主经营，杨伟娥不得干预。吴刚必须合法经营，如有违法乱纪现象，杨伟娥知道后有权终止合同，且产生的一切后果由吴刚负责，与杨伟娥无任何关系。六、房屋租赁费每年30000元，由吴刚自己负责，不得拖欠。七、吴刚在经营期间，应该积极配合各职能部分的工作，服从各职能部分的管理，杨伟娥应帮助吴刚搞好各部门关系，并提供所需证照。八、吴刚只有自主经营的权利，不得转让、转租或作抵押。九、合同终止时吴刚必须结清所有债务等经营过程中所产生的所有费用。十、杨伟娥有权检查所有的设备、备品的使用情况，发现问题吴刚应及时解决。十一、吴刚应经常检查，是否有危及人身安全的隐患，若发生一切责任事故，由吴刚自己负责，与杨伟娥无任何关系。十二、吴刚在不满承包期内终止合同，杨伟娥不予退还承包金，并支付违约金20万元，杨伟娥在不满承包期内终止合同，杨伟娥应退还吴刚所交剩下的承包金，并支付违约金20万元。十三、十四、十五内容略。十六、此合同一式两份，双方当事人各执一份，双方签字后生效。合同签订后，吴刚于2010年5月26日支付杨伟娥承包金30万元，租金20000元，于2011年4月2日支付杨伟娥承包金29万元，于2011年5月3日支付杨伟娥10000元。吴刚对红妆KTV进行经营，吴刚在经营过程中出现设备、备品、房屋装修损坏的情况。杨伟娥对红妆KTV进行检查时发现此种情况，要求吴刚对损害物品进行维修。吴刚对部分物品进行了维修，但此后的经营过程中，此种情况仍没有得到彻底解决。杨伟娥于2011年7月20日发出公告，要求吴刚回到红妆KTV进行解决，对损害设备、备品、室内外装潢等进行维修完善，并在7月20日至27日之间，多次向吴刚打电话，要求协商解决，但吴刚始终没有与杨伟娥进行协商解决。7月28日，杨伟娥与吴刚的工作人员发生纠纷，要求停业维修，吴刚的员工撤离，杨伟娥找人看护。7月29日杨伟娥向吴刚发短信要求协商维修一事未果，杨伟娥于8月4日将红妆KTV恢复营业至今。经评估鉴定，杨伟娥的设备、备品、室内外装饰等物品损失为44501元。 原审认为，双方当事人签订的承包合同，是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，没有违背法律或行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人本应按照合同的约定，严格履行合同，享受权利，承担义务。合同第四条约定，吴刚必须爱护杨伟娥的所有设备、备品及所有的室内外装饰，如有损坏，吴刚需负责维修或更换，其费用由吴刚自己负责。合同终止时，吴刚交付杨伟娥所有设备、备品须完好无损。合同第五条约定，吴刚必须按合同经营，如有违法乱纪现象，杨伟娥知道后有权终止合同。合同第十条约定，杨伟娥有权检查所有的设备、备品的使用情况，发现问题吴刚应及时解决。吴刚承包红妆KTV后，在经营过程中确实出现了设备、备品、室内外装饰毁损的情况，吴刚虽进行了维修，但设备、备品、室内外装饰毁损的情况依然存在，当杨伟娥发现此种情况后，通过打电话、发信息、采取发公告等方式，要求双方协商解决，并对毁损物品进行维修时，吴刚始终没有与杨伟娥进行积极协商并解决问题，最终出现杨伟娥与吴刚的员工发生纠纷，吴刚的员工撤离，合同中止履行的情形，故吴刚对该纠纷的产生负有一定责任。关于合同违约问题，吴刚在履行合同时虽存在对杨伟娥设备、备品及室内外装潢等损坏及没有及时维修的情形，但并非导致合同终止，不能认定为吴刚违约。吴刚诉请杨伟娥强行锁门，缺乏证据，也无法认定杨伟娥违约，故双方互相要求对方承担违约责任赔偿损失20万元的诉讼请求均不予支持。鉴于吴刚请求解除合同，杨伟娥已经实际接管红妆KTV，双方的合同继续履行已不现实，对双方的承包合同应予解除为宜。吴刚交付杨伟娥承包金80万元，杨伟娥对此予以认可（中院庭审笔录有显示），吴刚从2010年5月27日开始营业至2011年7月28日止，吴刚应负担的承包金为583400元，剩余承包金216000元，杨伟娥应退还吴刚。吴刚在经营过程中，对杨伟娥的设备、备品造成损坏，经评估鉴定损失为44501元，吴刚应赔偿给杨伟娥。双方当事人的其他诉讼请求，不予支持。 原审经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十三条之规定，判决：一、解除吴刚与杨伟娥之间签订的承包合同；二、杨伟娥返还吴刚承包金21.6万元；三、吴刚赔偿杨伟娥物品损失44501元；四、驳回吴刚的其他诉讼请求；五、驳回杨伟娥的其他反诉请求。上述款项于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7546元，由吴刚负担3773元，杨伟娥负担3773元。反诉费4400元，由吴刚负担2200元，杨伟娥负担2200元。 吴刚不服该判决，上诉称，1、吴刚在重审过程中申请法院调取商丘市公安局新城派出所的出警记录，一审不予调取程序违法。从该派出所的出警记录及证人唐某某、张某某的证言可以看出是杨伟娥强行将红妆KTV的大门锁住，杨伟娥的行为违反合同约定，将KTV内所有的小商品、酒水、电脑、保险箱等据为己有，给吴刚造成经济损失，杨伟娥应承担违约责任；2、涉案的物品损失鉴定报告中所显示的损坏物品不能确定是吴刚经营期间损坏的，与吴刚没有关系，吴刚不应对此承担赔偿责任。原审认定事实不清，判决不当，请求二审依法改判支持吴刚的上诉请求。 杨伟娥上诉称，1、杨伟娥仅收到吴刚60万元的承包金，原审认定已收到80万元不当，判令杨伟娥再返还给吴刚216000元承包金没有事实及法律依据；2、吴刚在承包合同期限内，违反合同约定，KTV内的设备、房间装修设施损坏严重，杨伟娥多次催促其进行解决，吴刚不但不来，反而将人员撤离，其行为给杨伟娥造成损失，应承担支付20万元违约金的责任；3、吴刚在承包经营KTV期间，拖欠水电费、电话费、房租费，其应承担清偿责任。原审认定事实不清，判决不当，请求二审依法改判支持杨伟娥的诉讼请求。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、杨伟娥、吴刚在履行合同过程中是否存在违约行为，应否按照合同约定向对方承担支付20万元违约金的责任；2、吴刚是否向杨伟娥交付了80万元的承包金，原审判令杨伟娥返还给吴刚21.6万元有无事实及法律依据；3、原审认定杨伟娥的物品损失为44501元是否正确，吴刚对此应否承担赔偿责任；4、杨伟娥主张的水电费等是否属实，应否由吴刚承担支付责任。 双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。 二审中，杨伟娥提交的证据材料是：杨伟娥与宋某某在2009年11月13日签订的房屋租赁协议一份（复印件），证明房屋是宋某某的，水电费客观存在。 经庭审质证，吴刚认为该协议与本案不具有关联性，对其效力不予认可。 经本院审查认为，该协议书系复印件，无法与原件进行核对，且与本案不具有关联性，故本院对其证据效力不予采信。 吴刚申请本院向商丘市公安局新城派出所调取2011年7月28日对红妆KTV发生争执时的出警记录，本院前往该派出所调取，该所工作人员经查询告知：电脑记录上没有该次出警记录。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，另查明，杨伟娥在商丘市睢阳区人民法院2011年9月28日开庭审理及本院2012年3月12日开庭审理期间，均认可收到吴刚给付的80万元承包金。 本院认为，关于吴刚、杨伟娥在履行合同过程中是否存在违约行为，应否向对方支付20万元违约金的问题。吴刚主张其在原审提交的证据2在卷宗内不显示，且重审期间已经申请法院调取，法院未予调取不当。经本院审查认为，吴刚在原审中提交的证据2系派出所出具的证明，证明目的是“杨伟娥无故将红妆KTV的大门锁住，双方发生纠纷报警，吴刚实际经营至2011年7月28日”，而杨伟娥在原审庭审质证时，对其锁住大门的事实并无异议，且重审也认定吴刚实际经营的时间正是截止至2011年7月28日，虽然重审没有依照其申请调取该份证据，但并未影响其实体权利及本案事实的认定，故其以此主张原审审判程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人于2010年5月26日签订承包合同，约定的承包经营期限为3年，但双方至2011年7月份即发生纠纷，纠纷的起因是由于吴刚经营期间没有尽到对KTV内设备、设施的及时修复义务，违反了承包合同第十条的约定，而杨伟娥在未见到吴刚、双方没有对合同是否继续履行、能否采取补救措施进行协商的情形下，即接管该KTV，其行为亦存在一定的不当之处，因双方对合同无法继续履行的后果均负有一定的责任，故要求对方支付违约金的主张均不能成立，本院不予支持。吴刚认为杨伟娥将KTV内的酒水等物品据为己有，因没有提交客观有效的证据证实其物品损失的具体情形，故原审对此不予认定并无不当。 关于吴刚是否向杨伟娥交付了80万元的承包金，原审判令杨伟娥返还给吴刚21.6万元是否适当的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。因杨伟娥在两次庭审中均认可收到80万元的承包金，原审对此予以确认并无不当。双方当事人签订的承包合同中约定每年的承包费为50万元，吴刚从2010年5月27日经营至2011年7月28日，原审经计算认定其应支付的承包金为58.34元正确。因吴刚交付的承包金超出其实际经营的期间，原审判令对超出部分的21.6万元予以返还并无不当。杨伟娥关于其对下余21.6万元的承包金不应返还的上诉主张不能成立，本院不予支持。 原审认定杨伟娥的物品损失为44501元是否正确，吴刚对此应否承担赔偿责任的问题。按照承包合同第四条的约定，吴刚对红妆KTV内的设备及相关设施有谨慎使用、妥善保管和及时修复的义务，因吴刚在经营红妆KTV期间，对设备及其他设施造成了损坏，杨伟娥为确认物品损失的价值，申请进行鉴定。商丘市睢阳区人民法院依法委托相关的鉴定机构对此予以评估，并做出评估结论。虽然吴刚对此提出异议，但没有申请重新鉴定，也不能举证证实该评估报告内的物品系其他人损坏，故原审据此判令其承担44501元的赔偿责任并无不当。 关于杨伟娥主张的水电费、电话费、房租等是否属实，应否由吴刚承担支付责任的问题。因杨伟娥在一、二审中，均不能就其所主张的上述费用提交客观有效的证据加以证实，其应承担举证不能的不利后果，故其该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，吴刚及杨伟娥的上诉观点及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11181元，由吴刚负担5208元，杨伟娥负担5973元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 倩 审 判 员 冯 明 代理审判员 徐 斌 二〇一四年十月二十七日 书 记 员 张月梅 |
