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河南省漯河市召陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）召民初字第500号 原告（反诉被告）漯河市恒盛工贸有限公司。 法定代表人黄海州，任该公司经理。 委托代理人樊朝阳，河南九九律师事务所律师。 被告（反诉原告）河南中达建筑有限责任公司。 法定代表人刘宝迟。任该公司总经理。 委托代理人黄永祥，该公司员工。 委托代理人卢银娣，河南恩达律师事务所律师。 原告（反诉被告）漯河市恒盛工贸有限公司（以下简称恒盛公司）与被告（反诉原告）河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）建设工程合同纠纷一案，本院2012年6月1日立案受理，于2013年9月17日作出（2012）召民一初字第316号民事判决，恒盛公司不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2014年4月10日作出（2014）漯民四终字第18号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）恒盛公司法定代表人黄海州及其委托代理人樊朝阳、被告（反诉原告）中达公司委托代理人黄永祥、卢银娣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告恒盛公司诉称，我公司与被告于2011年9月16日签订了建设工程施工合同，将位于漯河市召陵区东城产业集聚区的工程承包给被告，双方约定工期自2011年10月1日起开工，至2012年4月1日止竣工。合同签订后，我公司按照合同的约定积极履行各项义务，在施工过程中，我公司发现被告施工的工程主体质量存在严重的问题，根本无法修复，且由于被告的原因，仍有大量工程至今没有完成，预计的工程完工日期遥遥无期，造成工程不能完工，工期也严重拖延。被告的行为严重违反了双方的合同约定，致使我公司预计的投产项目根本无法实现，由于工程质量、工期延误等原因，给我公司造成了极大的经济损失，在施工过程中，被告人员数次殴打我公司工作人员，被告的行为充分表明没有履行合同的诚意。请求法院：1、依法解除我公司与被告签订的建筑工程合同；2、被告承担拆除不合格的工程费用86781元；3、被告赔偿各项损失1188117元；4、被告支付从2012年4月1日起至今的违约金共计1600000元，诉讼费等有关费用由被告承担。 原告针对自己的主张，向法庭提供以下八组证据【在卷（2012）召民一初字第316号证据卷中，共二册】：一、与被告签订的建设工程施工合同一份，用以证明：双方之间的工程建设施工合同关系，签订合同的日期为2011年9月16日，约定的施工期为180天，竣工日期为2012年4月1日，基础完工付15%，主体完工付50%，每延期7天承担工程总造价1‰的违约金，质量标准达到合格，按照工程总造价税前让利13%；二、支付工程款的收据三份，用以证明：已经向被告支付工程款750000元；三、现场照片十二张，用以证明：工程进度、工程多处出现问题，一号车间一层主体完工，二号车间主体未完全完工；四、被告公司黄永祥出具的工程进度表，用以证明：一层梁、板、柱2011年12月13日完成，二层梁、板、柱2012年1月3日完成，被告没有按进度施工，逾期一天均罚款1000元；五、河南省水利基本建设工程质量检测中心站（以下简称省检测中心站）出具的钢筋不合格证明，用以证明：被告施工中使用瘦身钢筋造成工程质量不合格；六、河南省育兴建设工程管理有限公司（以下简称育兴公司）下达的工程暂停令、出具的混凝土质量整改方案简易、工作联系单各一份，用以证明：工程存在重大质量隐患、被告公司负责人黄永祥签字证明质量出现重大问题认可、被告擅自复工进行整改的后果由其承担；七、2013年6月20日双方达成的补充协议一份，用以证明：对被告在二层使用的腐朽不合格钢筋予以拆除的费用86781元；八、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（以下简称天工鉴定所）出具的司法鉴定意见书、漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具的工程造价的价格评估结论书各一份，用以证明：工程质量不合格、工程造价及损失的数额。 被告针对原告提供的证据，质证意见是：对于证据一，合同本身的真实性无异议，所谓的1‰的违约金不成立，合同中没有14.2款这个条文，由于我公司没有完成合同约定的工程量，造成我公司租赁的建筑器械大量浪费，不存在让利13%，原告至今没有办理任何审批手续，应认定为无效合同；对于证据二，支付工程款750000元没有异议；对于证据三，不认可，不能证明是我公司施工的照片；对于证据四，工程进度保证书的真实性没有异议，但不能按工程进度书计算违约金，因为原告没有按合同约定支付工程款；对于证据五，钢筋不合格证明不认可，不是瘦身钢筋，而是肥胖钢筋，实际上超出了标准值；对于证据六，停工通知单我公司没有收到过，也没有我公司任何人员的签名。整改意见没有异议，我公司已经按照整改意见进行了修补。工作联系单我公司没有见到、没有收到，也没有我公司人员签名，且落款时间后于诉讼时间，说明不可能起诉后再发停工令；对于证据七，并没有约定我公司承担这部分损失和费用，对支付费用收据，与我公司无关，不知道也不认可，如作为证据使用，应提供发票；对于证据八，鑫诚价格事务所私自委托实验研究所出具加固方案是无权委托，且无权决定拿些构件需要加固，其所业务范围为“建筑工程质量司法鉴定”，因此，只能依据天工鉴定所的意见。 被告中达公司辩称，原告没有办理施工许可证、建设许可证等证件，按照规定，双方所签订的施工合同无效，不存在解除合同的问题、不存在违约金的问题。该工程经过司法鉴定，虽然存在部分构件有质量问题，按国家有关规定，经有资质的检测单位鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收。有司法鉴定，按鉴定的要求加固和处理，不存在拆除现象，要求赔偿损失，无事实依据，且原告没有按照合同的约定支付工程款。 反诉原告中达公司反诉称，双方的建设工程施工合同签订后，我公司按约定施工，但反诉被告不按照合同的约定支付工程款，合同约定按工程暂定造价，所有基础工程完工付总造价的15%，即应支付给我公司工程款600000元，2011年11月11日基础工程完工，可2011年12月2日才支付工程款150000元。在施工过程中，反诉被告无故停电、堵门等，造成工期时间长，应承担责任。根据最高法院关于建设工程施工案件的司法解释第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第三条的规定处理。现要求反诉被告支付工程款1860327元、工程造价鉴定费30000元，并承担本案的诉讼费用。 反诉原告针对自己的主张，向法庭提供以下十一组证据【在卷（2012）召民一初字第316号证据卷中，共二册】：一、检验批报验申请表，用以证明：我公司部分工程即基础钢筋、模板安装已完工，申请验收；二、钢筋原材料检验批质量验收记录表、钢筋加工检验批质量验收记录表、钢筋连接检验批质量验收记录表、钢筋安装检验批质量验收记录表、模板安装（现浇结构）检验批质量验收记录表、图纸、隐蔽工程验收记录、隐蔽工程检查验收记录、钢筋安装检验批质量验收记录、钢筋连接检验批质量验收记录、钢筋加工检验批质量验收记录、模板安装（现浇结构）检验批质量验收记录、钢筋原材料检验批质量验收记录，用以证明：基础钢筋、模板安装已完工，验收质量合格；三、拍照复制片十九张，用以证明：我分司所干的基础钢筋、模板安装工程，进行原地测量；四、省检测中心站出具的回弹法检测混凝土抗压强度检测报告，用以证明：我公司所干的1#车间工程；五、省检测中心站钢（筋）检验报告，用以证明：所用钢筋合格；六、关于恒盛公司1#车间的质量处理纪要，用以证明：1#车间施工工程下垂的梁不会给结构安全造成影响；七、回复单，用以证明：省检测中心站出具的鉴定结果未能达到反诉被告的预想要求，申请进行异地鉴定；八、现场照片十三张，用以证明：我公司所干的基础钢筋、模板安装工程原状；九、调解笔录两份，用以证明：停工两个多月，但二层梁板柱、模板、钢筋已达到验收条件，我公司要求采取措施减少损失的扩大记录；十、检验批报验申请表及证人证言，用以证明：我公司车间二工程定位测量及放线工作已完成，停工是由于反诉被告方的原因造成的；十一、检验批报验申请表，用以证明：我公司一层KJL、B、T模板拆除和现浇结构工作已完成，申请报验。 反诉被告针对反诉原告提供的证据，质证意见是：对于证据一，完工质量不符合要求；对于证据二，所用的钢筋质量不合格；对于证据三、四、五，应当以司法鉴定结论为准；对于证据六，漯河设计院出具的车间质量处理意见，处理后达不到合格工程；对于证据七、不认可，该中心检测站一直未出结果，所以才改为驻马店鉴定机构；对于证据八，与我公司无关，不予质证；对于证据九，钢筋没有质量检测合格证，无法浇筑，反诉原告往工地拉的是腐朽钢筋，不让进才发生的冲突，责任在反诉原告方；对于证据十、因一、二车间属停工期间，借给反诉原告款是让购买符合要求的钢筋，而购买的却是腐朽钢筋；对于证据十一、我公司提交的工程进度保证书，证明工程是按2011年10月1日正常开工，且反诉原告没有按约定用合格的原材料。 重审中，反诉原告又向法庭补充提供以下九组证据：一、双方签订的钢管租赁合同、（2013）召民初字第892号民事判决书各一份，用以证明：反诉被告法人代表在2012年5月15日要求我公司恢复施工并提供钢管扣件；二、调解笔录两份，用以证明：反诉被告起诉后我公司提出对绑扎完好的钢筋进行浇筑混凝土，防止损失的扩大，反诉被告没有听取我公司的意见，导致二层建筑锈蚀；三、2012年5月14日王会民出具的200000元工程款收条，用以证明：开工是经反诉被告同意，并支付款项购买钢筋；四、鑫诚价格事务所的委托书及附表三份，用以证明：鑫诚价格事务所的附表和驻马店天工鉴定书的鉴定意见相矛盾，该所无权出具加固范围；五、河南省基本建设研究院的司法鉴定许可证，用以证明：司法鉴定许可范围为工程质量鉴定，没有鉴定资格出具加固方案；六、漯河建筑设计院2013年9月23日出具的加固处理方案，用以证明：经驻马店检测的不合格工程需要加固的梁和柱子各有一个；七、加固方案预算书，用以证明：其费用1930442元；八、东润公司与中达公司的案件鉴定报告、鉴定单位的许可证、市中级法院的委托书各一份，用以证明：工程出现问题后，应由原设计单位出具加固处理方案，再根据该处理方案做加固费用的鉴定；九、工程造价收据，用以证明：其费用30000元。 反诉被告针对反诉原告补充提供的证据，质证意见是：对于证据一，租赁合同和判决书与本案没有直接联系，从物品看能否正常施工，并没有直接说服力；对于证据二，对该笔录的真实性无异议，是法院的卷宗材料，不是、不属于证据范畴，我公司不是不同意浇筑混凝土，而是进场钢筋不合格，在有纠纷的情况下，反诉原告仍将钢筋进场绑搭，绑搭完毕与否不清楚，监理让停工而却不停，只要钢筋合格，我公司就同意浇筑；对于证据三，收条是借支工程款行为，与能否达到施工条件无关；对于证据四，委托书及附表是专业技术，应由鉴定机构去解释，我公司尊重鉴定机构的意见；对于证据五，法院委托的是有鉴定资质的机构，反诉原告对鉴定机构、鉴定人有异议，可以申请其出庭；对于证据六，反诉原告单方委托、单方制作的设计院加固方案说明，不具有法律效力；对于证据七，不显示出具的单位，没有公章，是反诉原告单方行为；对于证据八，与本案没有直接联系，也不能够证明其要证明的问题；对于证据九，无异议。 反诉被告恒盛公司答辩称，对于被告的反诉，在被告按有关规定保证工程质量合格、提供发票，且赔偿我公司的损失、违约金先行扣除、不合格的工程量扣减、让利后，我公司才同意支付工程款。 经审理查明，2011年9月16日，恒盛公司与中达公司书面签订了编号为“GF-1999-0201”的建设工程施工合同书，合同书后附承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书，合同约定：工程地点漯河市召陵区东城产业集聚区（以下简称东城产业区），承包范围为本项目施工图纸和招标文件约定的所有土建、装饰、安装包工包料、包工期日历天、甲方（恒盛公司）只提供电源、承包人自备电表、电线等，施工方配合办理建筑备案、建筑市场招标及房屋产权证办理等相关手续，工程峻工后，根据现场实际发生的施工内容据实计算，开工日期2011年10月1日（以开工通知单为准），实际开工日期10月16日（比实际约定迟15日，双方均未明示原因），峻工日期2012年4月1日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准按照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300—2001）验收达到合格标准，合同价款暂定4000000元（基础完成前确定造价），双方代表均在该合同书上签字，并加盖有双方共同认可的各自单位公章。 该合同书中明确记载以下内容：第7页第六项23.2-（2）条款约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：以实际完成工程量执行2008定额，据实结算，总价让利（税前让利）率为13%。”、第8页第六项26条款约定：“工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程暂定造价，所有基础完工付至总造价的15%，所有主体封顶付至总造价的50%，所有装饰及水电工程完工付至总造价的85%，峻工验收合格后支付全部工程款的97%，剩余3%在保修期结束后30日内一次付清。”、第10页第十项35.1条款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担工程总造价10%的违约金，银行贷款利息按同期银行贷款利率计算；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：承担工程总造价10%的违约金，银行贷款利息按同期银行贷款利率计算。”及该项35.2条款约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一天峻工承担工程总价千分之一的违约金，累计计算；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：若因承包人原因达不到合格要求的合格质量标准，承包人应无条件返修至合格，并承担因此造成的一切损失，严重的给予相应处罚。”、第11页第十一项47条款补充条款约定：“……5、本工程采用08版定额，工程造价=税前工程总造价X（1-13%）。……11、所有增项须由甲（恒盛公司）乙（中达公司）双方及监理工程师签字生效。”可见，发包方的权利是依约定验收合格的工程，义务是支付工程款；承包方的权利是依约定收取工程款，义务是交付验收合格的工程。 承建施工单位的具体负责的人是黄永祥，项目经理是王宝根，监理单位是育兴公司，该公司指派两名监理工程师，其中一人是魏贯卫，魏贯卫于2011年9月20日到岗到位。中达公司所承建的位于东城产业区的工程项目，恒盛公司未通过招投标、也未有相关人员组织的座谈纪要，承建工程所占用的土地没有相关部门的审批手续，规划许可证、施工许可证等证照亦未办理。 按双方合同约定，承建工程预开工日期为2011年10月1日，实际开工日期是本月16日，迟延15日。中达公司所要承建的工程项目是恒盛公司的两个车间，即本案所争议的1#、2#车间，在建设过程中，基础完工、一层主体完工、二层主体部分完工后，恒盛公司分别于2011年12月2日、2012年2月份、2012年5月24日支付中达公司款400000元、150000元、200000元，共计750000元，后未再向中达公司支付款项。且在施工过程中，双方因钢筋使用质量是否符合标准，意见产生分歧，发生口角后造成撕打，双方人员各有不同程度的受伤。 2012年6月4日，恒盛公司以中达公司施工的工程质量存在严重问题、需要返工、对方没有履行合同的诚意为由，向本院提出鉴定申请，2012年7月15日提出鉴定补充说明，申请鉴定的主要内容为：1、所建楼房大梁断裂处是否合格；2、大梁变形（下拱）处是否符合质量要求；3、现浇层面修补处是否达到原设计要求；4、东半部现浇层面密实度是否达到质量要求；5、墙壁柱因钢筋变形是否达到质量要求；6、外部结构改变后是否达到结构质量要求；7、其他工程部位的质量标准。2012年7月16日又向本院书面提出“情况反映”一份，理由是省检测中心站未通知恒盛公司到施工现场，仅与中达公司人员到施工现场勘验，鉴定程度明显不当，要求鉴定机构通知双方同时到现场，公开、公正地进行鉴定。2012年11月27日，省检测中心站给本院出具一回复单，主要内容说明：1、由于费用问题，当事人于2012年9月21日才确定鉴定；2、2012年9月24日，该站司法鉴定人会同双方当事人及本院工作人员到现场征求意见后，确定了具体鉴定方案；3、恒盛公司以初步鉴定结果不完整为由，申请异地鉴定，该站同意退回该案宗。 本院后委托天工鉴定所进行鉴定，该所于2012年12月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、所鉴部分构件质量不符合验收规范及设计要求；2、建议：（1）对影响承载能力或使用功能的构件加固、整修；（2）现况下无法对二层已绑扎钢筋彻底除锈，拆除重绑较为适宜（若拆除，柱体竖筋留存长度主参照《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011），当然，如果有更适宜的方法在现况下彻底除锈，并且相关方也认可除锈后钢筋质量，则另当别论。恒盛公司支付鉴定费用40000元。 2013年1月23日，中达公司向本院提出鉴定申请，鉴定内容为：对已完工的1#、2#两个车间的工程造价进行鉴定。2013年5月27日，漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具漯鑫评字（2013）第028号“关于对河南中达建筑有限公司已完成漯河市恒盛工贸有限公司1#、2#车间工程造价的价格评估结论书”，价格评估结论为：已完工程造价2610327元，其中1#车间已完工程造价：2094570元；2#车间已完工程造价515757元（并注：1#车间二层已完造价495966.8元；场地平整35429.82元；塔吊基础铺拆，场外运输及安拆费98207.02元；电气管线敷设材料费11666.59元），中达公司支付鉴定费用30000元。同时，该所出具漯鑫评字（2013）第029号“关于对河南中达建筑有限公司承建的漯河市恒盛工贸有限公司1#车间造成损失的价格评估结论书”，价格评估结论为：1#车间损失价值1101336元，恒盛公司支付鉴定费用37000元。 2013年6月20日，恒盛公司与中达公司达成协议，协议约定：将1#车间二层拆除，拆除费用由恒盛公司垫付，最终承担方式由法院判决。拆除结束后，恒盛公司称为拆除支出人工费81121元、钢筋运费5280元、铲车平整费380元，共计86781元。中达公司对人工费81121元的真实性认可，但称该钱应由恒盛公司承担，对钢筋运费5280元、铲车平整费380元不予认可。 另查明，2013年7月9日，恒盛公司曾起诉中达公司租赁合同纠纷，本院于2013年12月27日作出（2013）召民初字第896号民事判决（已经发生法律效力），判决中达公司支付恒盛公司租赁费258508.23元、违约金64627.06元、运费8543元，共计331678.29元，并退还恒盛公司顶托56个、扣件2479个。 对双方争议的已完工的1#车间工程造价进行了“建筑工程决算书”，该决算书确认显示：1#车间工程造价2094569.81元。 2011年10月29日，被告公司施工负责人黄永祥给恒盛公司出具了一份“漯河市恒盛工贸有限公司车间建设工程进度保证书”，该内容记载：“1、基础工程及±0.00完成时间定为11月13日（南、北车间）；2、一层梁、板、柱2011年12月13日完成；3、二层梁、板、柱定为元月3日完成（北车间）；4、加气块施工完成时间元月18日（北车间）；5、主体、加气块完成定为12月13日（南车间），对上述款项均保证：逾期一天均罚款1000元。” 2012年6月2日，项目监理机构育兴公司给中达公司出具一份“工作联系单”，该内容记载：“事由：停工期间擅自施工通知，内容：1、工程停工令下达后，贵公司应认真查找出现质量问题的原因、认真整改并书面回复；2、未经本工程监理部同意，擅自复工造成的一切后果由你方承担。” 2011年12月20日，项目监理机构育兴公司给中达公司又出具一份“工程暂停令”，该内容记载：“由于车间混凝土质量多次出现漏振、露筋等问题，施工现场存在严重质量隐患等原因，现通知你方必须于2011年12月20日8时起，对本工程车间一、二主体工程部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好各项工作：1、查找、分析质量问题原因，制定可靠的质量保证措施；2、向监理部提交可行的整改方案；3、及时对已施工的工程构件进行养护；4、确保停工期间施工现场的安保工作，由此带来的经济损失由你方承担。” 本院于2012年6月7日、7月23日分别给双方当事人主持调解两次，6月7日调解笔录记载：“黄：现在工程已经进行到第二层了，钢筋模板已经达到验收标准，现在要灌混凝土了，为减少损失，现在我要求能够灌装混凝土，我方灌装也行，对方灌装也行，可以由原设计部门和监理部门进行鉴定，不管谁浇灌，应加紧时间浇灌混凝土，否则工程损失太大。樊：我方要求对被告所施工的工程质量进行鉴定及对有效工程量进行鉴定，只要符合条件，可以浇灌，但我方不负责浇灌混凝土。”7月23日调解笔录记载：“黄：在对现有已完成工程进行决算后，我方同意解除合同，要求根据施工现场情况，二层梁板柱、模板、钢筋早已达到验收条件，现已停工两个多月，为减少双方因停工所产生的重大损失，我方要求请求对梁板柱的混凝土浇注工作尽快完成。刘（刘启伟，原审恒盛公司的委托代理人）：要求解除合同，然后支付损失，至于被告所施工的工程量，如果鉴定合格，工程款可以支付。”在争议过程中，双方互不谦让，恒盛公司、中达公司任何一方不是积极采取可行的补救措施、办法或者实施其它符合实际的有效途径、手段等，以防止双方不同损失的继续扩大，而是处于消极的口战争执对峙状态，且双方均未采取本着有利解决纠纷的方式，导致争议的1#、2#车间现场已不存在，酿成纠纷。 重审中，恒盛公司将其损失请求由原来的1000000元变更为1188117元，并按规定补交了增加诉请的诉讼费。 庭审中，中达公司请求对原天工鉴定所的司法鉴定意见补充鉴定，但在规定的期限内未提出申请亦未交纳鉴定费。 本院认为，综合本案案情，根据双方当事人的举证、质证、认证，争议的焦点可归纳为以下四个方面：一、双方签订的建设工程施工合同是否应该解除；二、恒盛公司请求的损失如何计算，能否得到支持；三、恒盛公司请求的违约金如何计算数额，能否得到支持；四、中达公司请求的足额支付工程款，能否得到支持。 一、双方签订的建设工程施工合同是否应该解除。 2011年9月11日，恒盛公司与中达公司书面签订了建设工程施工合同，双方代表均在该合同书上签字并加盖有各自单位的公章，可视为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不存在明显显失公平或者重大误解，且双方按照合同约定的权利、义务，已经各自履行了合同项下的部分权利、义务，《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”可见，双方的该民事行为系合法有效行为，理应受到法律保护，本院予以确认合同效力，合同双方应当严格按照合同项下约定的权利义务全面履行。在施工过程中，由于施工方所使用的原材料经司法鉴定机构鉴定，存在着工程质量部分不符合标准的情况，且争议的1#、2#车间现场已不存在，继续履行该合同不符合本案实际，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形。”现恒盛公司请求解除双方签订的建设工程施工合同，符合法律规定，本院予以支持。 中达公司对该项辩称，承建的位于东城产业区的1#、2#车间工程项目，恒盛公司未通过招投标、也未有相关人员组织的座谈纪要，承建工程所占用的土地没有相关部门的审批手续，规划许可证、施工许可证等证照亦未办理，因此，双方所签订的合同无效，而恒盛公司未按相关规定办理上述有关手续、证照等，系行政法规调整规范的范畴，不是民商事案件处理的范围，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故中达公司的辩称意见理由不足，且无法律依据，本院不予采纳。 二、恒盛公司请求的损失如何计算，能否得到支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”、第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，就民事合同纠纷而言，赔偿损失系经济制裁，是承担民事责任的一种重要方式，一般是合同一方或者双方当事人不履行合同约定的义务或履行义务不符合合同约定条件，即违反合同，在这种情况下，当事人一方或双方承担赔偿损失的民事责任。 中达公司与恒盛公司于2013年6月20日达成协议，协议约定：将1#车间二层拆除，拆除费用由恒盛公司垫付，最终承担方式由法院判决。现该约定部分工程已由恒盛公司拆除并垫付费用86781元（支出人工费81121元、钢筋运费5280元、铲车平整费380元），因拆除费用是由中达公司施工质量不符合要求造成的，该费用理应由中达公司承担。中达公司对人工费81121元的真实性认可，但称该钱应由恒盛公司承担，对钢筋运费5280元、铲车平整费380元不予认可，此辩称意见缺乏事实依据，本院不予采信。 “工作联系单”、“工程暂停令”证明中达公司在施工过程中，部分工程质量不符合要求，而中达公司已完成工程的工程造价，经司法鉴定机构评估造价为2610327元，因1#二层的工程质量不符合要求且已拆除，该部分的工程造价495966.8元应从总造价中扣除，扣除后下余工程款为2114360.2元。双方明确约定工程总价让利率为13%，因此，恒盛公司在支付工程款时应减去让利部分即274866.83元（2114360.2×13%）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”、第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”因中达公司完成的工程质量存在问题，给恒盛公司造成的损失经有关机构评估为1101336元，恒盛公恒请求赔偿损失数额为1188117元没有依据，该损失数额应以有关机构评估为准，该损失扣除后，中达公司应得工程款为738157.37元（2114360.2－274866.83－1101336），恒盛公司已向中达公司支付工程款计750000元，说明恒盛公司已经足额支付了工程款。恒盛公司曾起诉中达公司租赁合同纠纷，本院于2013年12月27日作出（2013）召民初字第896号民事判决（已经发生法律效力），该租赁合同纠纷案件与本案并无实际联系，不能给双方争议的事实以充分证明，亦不能给双方的主张、辩称意见提供有力的支持。 三、恒盛公司请求的违约金如何计算数额，能否得到支持。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”、第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，违约责任构成包括合同相对人的行为存在违约、合同任一方的过错、造成无过错方的损害事实、二者之间有因果关系，按照违约的人，可分为单方违约和双方违约，一方当事人违约的，称为单方违约，双方当事人都违约的，称为双方违约，单方违约的，违约方承担违约责任。双方违约的，各自承担相应的违约责任。 中达公司由于所承建的工程部分质量不符合合同要求，系造成违约行为；恒盛公司未按照合同的约定，及时给中达公司支付工程款，系构成违约行为。在双方争议过程中，不是本着互谦互谅原则有利解决纠纷的方式，任何一方均未积极采取可行的补救措施或者实施其它符合实际的有效途径等，以防止双方不同损失的继续扩大，而是处于消极的状态做法，双方均有不同程度的过错。由于合同项下的工程并未完全完工，且恒盛公司也存在违约行为，现恒盛公司要求中达公司按每日4000元的违约金支付，显示公平，应各自承担违约责任，对此诉请本院不予支持。 四、中达公司请求的足额支付工程款，能否得到支持。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”、第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”中达公司认可双方约定的工程未全部完工，自身存在违约及过错，现反诉要求恒盛公司足额支付全部工程价款，与事实不符，且无法律依据，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、解除原告漯河市恒盛工贸有限公司与被告河南中达建筑有限责任公司于2011年9月16日签订的建设工程施工合同； 二、被告河南中达建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向原告漯河市恒盛工贸有限公司支付1#车间二层拆除费用86781元； 三、驳回原告漯河市恒盛工贸有限公司的其他诉请求； 四、驳回反诉原告河南中达建筑有限责任公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30090元，反诉费10770元，共计40860元，由原告（反诉被告）漯河市恒盛工贸有限公司负担10770元，由被告（反诉原告）河南中达建筑有限责任公司负担30090元，鉴定费107000元，由原告（反诉被告）漯河市恒盛工贸有限公司负担30000元，由被告（反诉原告）河南中达建筑有限责任公司负担77000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一式十份，上诉于河南省漯河市中级人民法院。 审 判 长 张耀轩 人民陪审员 张广州 人民陪审员 林胜杰 二〇一四年十月十六日 书 记 员 常 毅 |
