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河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）汴民初字第74号 原告朱胜，男，住河南省开封县。 委托代理人曹新成，河南顺河律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告河南省中强路桥工程集团有限公司。住所地：郑州市郑东新区。 委托代理人张利明，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。 被告河南省中强路桥工程集团有限公司中原分公司。住所地：开封市。 委托代理人张利明，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。 原告朱胜诉被告河南省中强路桥工程集团有限公司（以下简称：中强公司）、河南省中强路桥工程集团有限公司中原分公司（以下简称：中原分公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱胜及其委托代理人曹新成，被告中强公司、中原分公司的委托代理人张利明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告朱胜诉称：2014年3月24日，原告朱胜与被告河南省中强路桥工程集团有限公司签订了“塑钢窗工程承包协议书”，承接被告河南省中强路桥工程集团有限公司在吕梁新城建设项目的塑钢窗制作安装工程。协议签订后原告按照协议的约定和被告河南省中强路桥工程集团有限公司的要求向被告河南省中强路桥工程集团有限公司中原分公司交纳了施工保证金40万元。双方在协议中约定的开工时间为2014年4月20日，约定的进场期限到后，被告却不能安排原告进场施工，且对原告交纳的施工保证金也不予退还。被告不能按照合同约定履行自己的义务，应当将原告交纳的保证金予以退还，并应向原告承担约定的违约责任。原告多次要求被告向原告退还保证金并支付相应的违约金，被告总是以种种理由推托，原告无奈，只能向贵院提起诉讼。请求贵院依法判令二被告退还收取原告的施工保证金40万元，并向原告支付违约金246万元。 被告中强公司、中原分公司答辩称：1、原告朱胜的诉请缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。原告朱胜根本没有进场，也未进行任何施工，在朱胜违约的情况下，双方曾对保证金问题多次协商。当时答辩人考虑朱胜的违约行为并未造成任何实际损失，故暂同意退还保证金，但朱胜后来变故，迟迟不予领取，过错在朱胜。2014年4月24日朱胜与中强公司签订的“塑钢窗工程承包协议书”，落款时间是2014年3月24日，与2014年4月20日时间存在矛盾。由于在合同履行过程中朱胜违约，现答辩人要求予以解除合同。且根据合同第十条第4项关于“保证金退还方式”的约定，施工十万平方米，由甲方退。由于朱胜根本的违约，至今未施工，故所交保证金不应当退还。由于答辩人没有违约，故更不存在向朱胜支付违约金问题，朱胜要求支付违约金246万元纯属无理诉请，应予以驳回。朱胜至今未按照合同第六条第二项的有关约定向答辩人提供符合国家标准生产设备及工程设计要求的许可资质及产品。2、关于2014年3月24日“补充协议”问题，不能作为本案的定案依据。因该协议不符合合同构成的形式要件，既然是“补充协议”，就应当有合同双方当事人签字或盖章。签字人许玉定不是中强公司的负责人，其签字行为无效，不能作为证据使用。协议中“根据以上条款补充以下”依据不足，不能证明以上条款指的是什么。没有证据证明朱胜进场了，或者为进场不能时进行报警的记录等相关证据。协议存在重大误解，据许玉定讲当时认为是保证金40万的3%，因为工程并未实际开工，工地具体情况双方均不清楚。“甲方承担总造价的3%作为违约金”中，甲方和总造价均指代不明，且违约金如何处理，向谁支付陈述不清，无法计算。退一步讲，也是约定过高，不应当支持。仅可以参照同期银行贷款利率计息（从2014年3月25日至起诉之日）。 经审理查明，2014年3月24日，原告朱胜与被告中强公司签订了“塑钢窗工程承包协议书”，被告中强公司为甲方，原告朱胜为乙方，工程名称为吕梁新城建设项目塑钢窗制作安装工程，工程地点位于山西省吕梁市。该协议约定，承包方式为大包干的承包方式，包材料、包人工、包消耗材料、包质量、包进度、包安全；开工时间为2014年4月20日前承包方进场；质量标准为达到合格；朱胜向中强公司缴纳施工保证金四十万元；付款方式，塑钢窗款支付单价205元／平方米，面积40万平方米，并约定了付款的进度和方式，另对相关权利义务、财务管理以及材料选用等做出了约定。上述承包协议签订当日，中强公司出具了补充协议一份，内容为：中强公司承诺朱胜在2014年4月20前进场；如进不了场，中强承担总造价的3%作为违约金；负责人签字生效。该补充协议有许玉定签名并加盖有中强公司合同专用章。协议签订后，原告朱胜按照协议约定于2014年3月25日向被告中原分公司交纳了合同履约保证金40万元。在双方合同约定的进场期限内，被告中强公司未能安排原告进场施工。2014年5月12日，被告中强公司向原告朱胜出具保证书，内容为：原欠朱胜保证金四十万元，我保证在本周五对（兑）现给朱胜，如对（兑）现不了，按实计（际）欠款翻一辈（倍）给朱胜。该保证书有保证人许玉定签名并加盖有被告中强公司合同专用章。但被告中强公司对该保证金未予退还，原告诉至法院。本案审理过程中，被告要求解除双方所签的承包协议，原告朱胜同意解除协议，但要求被告退还保证金并按协议约定承担违约金。 本院认为，朱胜与中强公司签订的承包协议是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合同真实有效，双方均应当按照合同的约定享有权利并履行义务。审理中双方同意解除合同，本院予以确认。因中强公司未能按协议约定时间履行义务已构成违约，因此，对于朱胜要求中强公司及中原分公司退还保证金的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于朱胜要求中强公司及中原分公司承担违约金246万元的请求，因中强公司为朱胜出具的《补充协议》、《保证书》中对违约金作出了约定，中强公司应当向朱胜支付违约金，但《补充协议》和《保证书》对于违约金的约定不同，《保证书》出具的时间在《补充协议》之后，应当视为双方在合同不能履行后对于违约金重新作出了约定变更，故对于朱胜要求中强公司支付违约金的请求本院支持40万元，其他部分本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、河南省中强路桥工程集团有限公司、河南省中强路桥工程集团有限公司中原分公司于本判决生效后十日内退还朱胜保证金40万元； 二、河南省中强路桥工程集团有限公司于本判决生效后十日内向朱胜支付违约金40万元； 三、驳回原告朱胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29680元，由原告朱胜承担17880元，被告中强公司、中原分公司承担11800元（被告承担部分已由原告垫付，被告随上述给付款项一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。 审判长 戴玉峰 审判员 孔德亮 审判员 杨雯蒨 二〇一四年十月二十一日 书记员 马艺洺 |
