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河南省驻马店市驿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）驿民初字第856号 原告刘伟。 委托代理人张文峰。 委托代理人张宏凯。 被告驻马店市公共交通有限公司。 法定代表人黄伟。 委托代理人景高举。 委托代理人雷浩。 原告刘伟与被告驻马店市公共交通有限公司（以下简称公交公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘伟及其委托代理人张文峰，被告驻马店市公共交通有限公司的委托代理人雷浩、景高举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘伟诉称，2013年10月9日，原、被告双方签订综合换乘南站围墙工程承包合同一份，该工程地点位于驻马店市汝河大道与天中山大道东南角处，合同内容约定细则由双方共同遵守，合同签订后原告将设备及人员如期投入工作，按照被告提供的图纸进行施工，但后来被告在原告不知情的情况下，又与其他人签订工程承包合同，又让后来的施工队进场施工，迫使原告离场，导致原告损失，原告多次找被告协商未果，为此请求判令：一、解除原、被告于2013年10月9日签订的《综合换乘南站围墙工程承包合同》；二、判令被告赔偿原告合同签订后投入资金、工程利润及鉴定费用17648元（机器费用3000元、人工费1200元、工具费用500元、可得利益损失10948元、评估费用2000元共计17648元）。 被告驻马店市公共交通有限公司辩称，1、原告请求支付的数额与客观事实不符，工程的利润必然包含人工费和工具费，其请求的损失中包含上述费用属于重复请求；2、原告未能在合同约定的时间内完工，已构成违约，被告保留向其追偿违约的权利；3、被告已将使用钩机的机械费用1000元支付给原告的工人；4、因为综合换乘南站是使用国家财政资金承建，依据法律规定应该进行招、投标，原、被告双方之间直接签订的合同是无效合同，原告不能针对无效的合同请求赔偿损失；5、本案是建设工程施工合同纠纷，依据建筑法的相关规定，原告不具有建筑施工资质，讼争的承包合同违反法律强制性规定而无效。综上，应驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2013年10月9日，原告刘伟（乙方）为承包综合换乘南站的围墙工程与被告公交公司（甲方）签订《综合换乘南站围墙工程承包合同》一份，合同约定：根据工程施工需要，甲方将综合换乘南站围墙工程委托给乙方施工；一、工程名称综合换乘南站围墙工程；三、承包方式为包工包料、包安全、包质量、包进度；四、承包内容为施工图纸所含全部内容及变更内容；六、施工工期，有效工期40天，开工日期以批复开工报告为准，因甲方和外部原因造成的停工工期相应顺延，滞后一天处罚500元。七、工程造价：每米400元（含税），工程总造价以实际验收长度为准。九、双方责任：A、甲方责任：向乙方提供施工图一套等条款。合同签订同时，被告公交公司向原告交付一份围墙工程的施工图纸，图纸注明了围墙根基的深度、宽度、围墙高度及护栏的样式等。2013年10月10日原告组织工人和机械进入工地进行施工，原告等人使用钩机开挖地基的过程中，遭到驿城区烧山村委刘楼后组部分村民的阻拦，原、被告与刘楼后组村民协商未果，原告遂停止施工。2013年11月期间，被告公交公司将本案争议的围墙工程又交于刘楼后组的村民集体施工，围墙工程完工后，被告公交公司向刘楼后组的村民代表支付了全部工程的劳务费，刘楼后组将围墙工程获得的利润作为集体收入，平均分配给了全组每个成员，每人分得17元钱。之后，原告向被告公交公司索要劳务费未果，遂以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。 诉讼中，原告提交了驻马店振兴资产评估事务所于2014年2月25日出具的《资产评估报告书》及鉴定费票据各一份，证明原告委托驻马店振兴资产评估事务所对“驻马店市公共交通有限公司综合换乘南站围墙工程的利润”进行评估，评估结论为：刘伟承包的驻马店市公共交通有限公司综合换乘南站90米围墙工程利润评估价值为10948元。原告为此支付鉴定费2000元。被告公交公司质证后认为，该鉴定书系原告方单方委托，被告没有参加鉴定，鉴定书不能作为认定案件事实的依据。经法庭释明后，限定被告公交公司在限定的期限内提交重新鉴定的申请，但被告公交公司逾期未向本院提出重新鉴定申请。 另查明，一、2013年12月24日，原告以请求被告赔偿可得利润损失等为由起诉被告公交公司，本院于2014年2月13日公开开庭进行审理，在庭审过程中，被告公交公司申请的证人高文喜及仇永军均出庭作证，证人高文喜及仇永军的证言证明：1、刘楼后组的部分村民在原告进行围墙施工的工程中阻拦原告施工；2、原告已完成的工作量为开挖了90米的地基；3、被告公交公司在2013年11月期间与刘楼后组的组长董云婷签订了承包围墙工程的合同，合同签订后，刘楼后组组织村民进行施工，围墙工程完工后，被告公交公司支付了劳务费，除去工人工资后，剩余的利润按每人17元的标准平均分配给了全组的成员，原告刘伟也是刘楼后组的成员，也取得了该费用。原告和被告公交公司对证人高文喜及仇永军的证言均予以认可。二、原告另请求的机器费用3000元、人工费1200元及工具费用500元，原告虽已依约进行了部分施工，产生了相应的费用支出，但原告未能提交相应的证据证明其请求的各项费用是否客观真实，也未能提交相应证据证明其是否因实际支付了上述款项而对其造成损失。 再查明，一、被告公交公司提交了驻马店市发改委“关于驻马店市城市客运综合换乘南站项目核准的批复”【驻发改城镇（2011）147号】及驻马店市财政投资评审中心于2013年12月10日出具的“关于对市城市客运综合换乘南站附属工程工程量清单招标控制价的审核意见”文件的复印件各一份，证明驻马店市城市客运综合换乘南站项目是经驻马店市发改委批准建设，且使用的是国家财政资金。原告质证认为两份文件均系复印件，不符合证据要件，不能证明被告主张的观点，也不能作为证据采信。二、被告另提交了《工程建设项目招标代理合同》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设用地规划许可证》及“驻马店公交公司南综合换乘站大门施工图设计”各一份，证明：1、被告委托案外人驻马店市建诚工程咨询有限公司办理“驻马店市城市客运综合换乘南站附属工程”的招标代理事项；2、2013年12月20日，被告向案外人河南裕鑫建筑安装有限公司（以下简称裕鑫公司）发出《中标通知书》，中标价为7027674.21元；3、2013年12月10日，被告与案外人裕鑫公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由案外人裕鑫公司承包建设“驻马店市城市客运综合换乘南站附属工程”，合同订立日期及开工日期均为2013年12月10日。4、本案争议的围墙工程使用的土地是交通用地，属于公共设施，必须进行招标，而原、被告双方签订承包合同时并没有进行招、投标，所以，原、被告之间签订的《综合换乘南站围墙工程承包合同》应属无效。原告对上述证据质证后认为：《工程建设项目招标代理合同》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》三份资料的形成时间均在原、被告签订的承包合同之后，对其真实性均有异议；原、被告签订承包合同意思表示真实，不违反法律规定，是有效合同。三、被告另提交领条一份，领条载明“今收到公交公司院墙挖脚勾机壹仟元整。（1000）。领款人：艺新文2014.2.17号经手人：韩树青、高文喜。被告据此认为其已向原告雇佣的工人艺新文支付钩机使用费1000元。原告质证后对被告主张款项已支付无异议，但原告认为领款人不是原告，领条显示其中的经手人“高文喜”是被告申请出庭的证人，恰好证明被告把围墙工程又承包给他人施工的事实，与证人高文喜的证言一致。 上述事实，有原告提交的承包合同、施工图纸、资产评估报告书、鉴定费发票、（2014）驿民初字第35号案卷的庭审笔录，被告提交的驻发改城镇（2011）147号文件、驻马店市财政投资评估中心文件、工程建设项目招标代理合同、施工图纸、中标通知书、建设工程施工合同、建设工程规划许可证、领条等及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。 本院认为，本案争议的焦点就是：一、讼争的“综合换乘南站围墙工程”是否属于国家法律、行政法规强制规定的招投标调整范围。讼争工程是否属于国家强制规定的招投标调整范围只能以招投标法律、行政法规为依据。按照《招标投标法》第三条规定，以下三类工程建设项目必须招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2000年4月4日，由国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》具体规定了哪些项目属于法律规定必须招标的项目，如公共利益、公共安全的公用事业项目范围是指供水、供电、供气、供热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用房；其他公用事业项目。建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》规定，施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标。综上，结合本案《资产评估报告书》显示的“90米围墙完工验收总价款为：400×90=36000元”，本案讼争工程的总价款36000元在限定的数额以下，不属于必须进行招标的范围，故被告辩称原、被告之间签订的承包合同未进行招标而无效，无事实和法律依据，本院不予采纳。二、本案讼争的合同关系是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。被告辩称本案讼争的合同是建设工程施工合同，该合同因原告不具有建筑施工资质，因此违反法律强制性规定为无效合同。但是，被告提交的建设工程施工合同载明被告将“驻马店市城市客运综合换乘南站附属工程”全部发包给了案外人裕鑫公司施工，该合同签订的时间是2013年12月10日，晚于本案讼争的合同签订时间（2013年10月9日），由此可以证明被告是将本案讼争的围墙工程独立的排除在城市客运综合换乘南站附属工程之外，作为一项独立的工作任务交给原告完成。而且如果被告主张围墙工程为客运综合换乘南站附属工程的组成部分的观点成立，那么围墙工程作为附属工程的组成部分就应由承包全部附属工程的案外人裕鑫公司进行施工或对外分包，而不应由作为业主的被告单独对外签订合同。鉴于此，可以认定被告已先期将围墙工程作为独立于附属工程的一项工作任务对外承包。法律、法规规定建筑施工企业必须取得资质，是因为建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，所以对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格的限制，而结合本案围墙工程合同的总价款和施工图纸载明的施工内容（包含了铁栅栏），讼争工程不是必须由具有资质的建筑施工企业施工的项目。且在事实上，讼争工程也已由被告交给刘楼后组的部分村民施工完毕并交付被告使用至今。现被告以此为由主张讼争的工程为建设工程施工合同，辩称讼争的合同违反法律强制性规定为无效合同，借以规避违约责任，有违诚实信用原则，综上，本案讼争的合同为承揽合同纠纷，被告辩称为建设工程施工合同纠纷，无事实和法律依据，本院不予支持。被告以此为由辩称讼争合同为无效合同的主张不能成立，本院不予采纳。 关于原告请求解除承揽合同，原、被告双方签订的《综合换乘南站围墙工程承包合同》意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。在承包合同签订后，合同尚未履行完毕的情况下，被告又将围墙工程交由他人施工并且该工程现已完工，被告的行为应属违约，其违约行为导致原告承揽围墙工程的合同目的不能实现，现原告依据合同法的相关规定请求解除该承包合同，于法有据，本院予以支持。承包合同解除后，被告依法应当承担相应的违约责任。法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告请求被告承担可得利益损失符合法律规定，本院予以支持。关于可得利益损失的数额，原告已委托评估，被告虽在庭审过程中认为原告是单方委托而提出异议，但被告未在法庭限定的期限内提出重新鉴定的申请，应视为被告放弃重新鉴定，故本院对原告提交的评估书予以确认。但根据我国法律规定的违约损失补偿原则，原告实际未进行全部围墙工程的施工即取得全部的合同利润超出了给原告造成的损失，本院酌定参照评估书认定的“围墙工程利润评估价值10948元”，支持原告的可得利润损失为6000元。关于原告要求赔偿鉴定费2000元的请求，原告提供有相应的票据，且该票据客观真实，故此项费用本院予以支持。关于原告请求的机器费用3000元、人工费1200元、工具费用500元，原告未能提交相应的证据证明其请求的各项费用是否客观真实，也未能提交相应证据证明其是否因实际支付了上述款项而对其造成损失，且原告请求的上述三类款项中包含了人工、材料价格及相应的利润，三类款项中包含的利润与原告请求的全部工程施工完毕后的可得利润有重叠，故对原告的该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、解除原告刘伟与被告驻马店市公共交通有限公司于2013年10月9日签订的《综合换乘南站围墙工程承包合同》。 二、限被告驻马店市公共交通有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘伟可得利润损失6000元，鉴定费损失2000元，共计8948元。 三、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190元，由原告刘伟负担90元，被告驻马店市公共交通有限公司负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。 审 判 长 王秉光 审 判 员 赵丽莉 人民陪审员 邵 翔 二〇一四年七月八日 书 记 员 张园园 |
