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新乡市牧野区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）牧民二初字第358号 原告河南富丽达装饰保温工程有限公司，位于新乡市牧野区北干道212号。 法定代表人李昱，总经理。 委托代理人王文祥，河南联盟律师事务所律师，一般代理。 委托代理人樊明兰，公司顾问，特别授权。 被告河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司，位于新乡市新中大道与平原路十字东北角。 法定代表人赵建洲，总经理 委托代理人史瑞芳、季志华，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。 河南富丽达装饰保温工程有限公司（以下简称富丽达公司）诉河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司（以下简称天域公司）施工合同纠纷一案。本院于2012年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月8日、2014年5月13日、2014年9月30日公开开庭进行了审理。富丽达公司委托代理人王文祥、樊明兰，天域公司委托代理人史瑞芳、季志华到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。 原告富丽达公司诉称，2011年5月30日富丽达公司与天域公司在签订了某某小区内9号楼和11号楼《外墙涂装工程承包合同》的基础上，应天域公司的意愿，双方又针对该小区内15号楼和16号楼的外墙涂装工程的施工签订了一份《外墙涂装工程承包合同》。鉴于天域公司当时的要求，富丽达公司在合同签订之前的2011年4月2日就开始介入了15号楼和16号楼的外墙涂装施工。在富丽达公司施工过程中，由于土建施工范围的外墙粉刷、外墙基底整修和飘窗板、空调板等部位粉刷不能如期完成和外墙粉刷的基底出现质量问题等原因，导致富丽达公司在对外墙装饰工程施工期间屡屡停工。鉴于15号楼的空调板和飘窗板未粉刷，而直接影响富丽达公司施工的问题，富丽达公司与天域公司及土建的承包方河南二建公司经过商议后，决定将15号楼凡是未粉刷的部位如空调板、飘窗及其他地方的粉刷交由富丽达公司粉刷。并就此三方于2011年11月21日达成了一份关于“某某小区15号楼未做粉刷的部位由富丽达公司承接此项任务并所得此项款项费用”的协议。富丽达公司在对16号楼外墙保温饰面工程施工期间，发现属于土建施工范围的外墙基底出现问题，并导致部分外墙保温复合板脱落。天域公司在没有确凿的证据能够证明16号楼外墙保温复合板部分脱落属于富丽达公司施工质量问题的情况下，不仅强行拆除了原告用于16号楼施工的吊架，而且还单方决定铲除了16号楼已粘贴好的外墙饰面板4519.08㎡。与此同时，在没有与富丽达公司协商的情况下，单方终止了富丽达公司承包的16号楼外墙装饰施工项目，并将16号楼的外墙装饰施工项目又承包给了其他单位施工。天域公司单方终止部分承包协议的行为不仅违反了合同约定，而且还造成富丽达公司已经按照其要求的尺寸和颜色为其专门生产的8000多㎡的保温饰面复合板无法另作他用。2012年3月26日天域公司口头通知富丽达公司要求按其提供的样板颜色将15号楼已经施工完毕的整个沿街外墙高档材料御采石的颜色予以改变。无奈之下，富丽达公司不得不按天域公司的要求在天域公司确认的颜色样板上签章之后，将15号楼的外墙颜色全部改变。仅此一项增加了335234.4元的费用。天域公司至今未向富丽达公司支付分文工程款，按照合同约定天域公司应当向富丽达公司支付工程价款10%的违约赔偿金。原告在数次催要无果的情况下，特提起诉讼，请求判令天域公司支付富丽达公司工程款2575749.34元；请求判令天域公司向富丽达公司支付因天域公司改变保温饰面复合板的颜色而增加的费用335234.4元；请求判令天域公司按照成本价向富丽达公司支付因天域公司单方终止16号楼的施工项目，造成富丽达公司按其要求的尺寸和颜色专门为其生产的8000㎡保温饰面复合板因失去使用价值而给富丽达公司造成的经济损失624000元；请求判令天域公司按合同约定赔偿富丽达公司工程价款10%的赔偿金257574元；请求判令天域公司承担本案的诉讼费用。 原告富丽达公司为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 1、2011年5月30日外墙涂装工程承包合同，证明双方约定了承包方式、工程量、工程造价、工程结算方式、违约责任。 2、2011年4月12日书面函，证明富丽达公司经过15、16号楼的现场勘查后，发现存在11项有碍富丽达外墙保温装饰施工的因素，致使富丽达公司无法顺利施工的事实。 3、2011年5月26日开工报告，证明基于天域公司的口头要求，富丽达公司实际在2011年4月份介入。因外墙基底未整修，造成不具备外墙保温施工条件。天域公司总经理吴震收到富丽达公司要求总承包方尽快整修基底的报告。 4、2011年6月16日信函，证明富丽达公司为了防止以后出现问题不便于确定责任，提醒天域公司针对其宋工程师讲到的属于基底强度不够的问题给予一个明确的态度，否则只好采取停工。同时要求吴震总经理给出一条解决问题的路子。 5、2011年7月3日报告，证明富丽达公司建议天域公司聘请专业技术部门对外墙粉刷的强度和富丽达公司现场粘结砂浆的强度进行鉴定的事实。 6、2011年7月3日富丽达公司致天域公司项目部的函，证明富丽达公司施工的16号楼的外墙保温饰面工程，墙体粉刷层的强度不够，造成富丽达公司被迫停工。每天的损失为3620元，要求天域公司予以确认。 7、2011年8月9日监理工程师闫龙就16号楼存在的问题致河南一建公司的监理工程师通知单，证明河南一建公司施工的16号楼存在有碍于富丽达公司施工的质量问题。 8、2011年8月9日河南万安监理公司经理工程师刘全新就15号楼存在问题致河南一建公司的监理工程师通知单，证明河南一建公司施工的15号楼存在有碍于富丽达公司施工的质量问题。 9、2011年8月17日河南永安工程管理有限公司监理工程师闫龙针对16号楼存在的问题致河南一建公司和富丽达公司的监理工程师通知单，证明监理工程师对河南一建公司就16号楼外墙粉刷层强度偏低及外墙保温的粘结面不符合工艺要求提出了意见。 10、2011年10月12日通知，证明天域公司无视15、16号楼外墙粉刷层强度不够所导致的问题，单方决定限富丽达公司三天之内撤出所有施工工具的事实。 11、2011年10月13日复函，证明天域公司未按合同约定支付工程款，并且要求富丽达公司撤离施工现场的事实。 12、2011年10月20日书面函，证明天域公司于2011年10月17日在未经富丽达公司同意的情况下，将富丽达公司搭建的用于26号楼施工的吊架拆除。 13、2011年11月5日要求支付工程款的书面函，证明天域公司未按合同约定支付工程款。 14、2011年11月5日关于施工期间两次停工的原因和因停工给富丽达公司造成的损失的书面函，证明停工原因及损失。 15、2011年11月18日书面函，证明天域公司不仅将富丽达公司施工的16号楼的吊兰拆除，而且在没有解除合同的情况下，单方决定让其他施工队进入工地施工的事实。 16、2011年11月21日协议，证明旺点小区15号楼未做粉刷的部位由富丽达公司承接此项任务并所得此项款项的事实。 17、2012年3月28日关于天域公司要求改变15号楼沿街高层颜色的书面函，证明富丽达公司已按原方案施工，被告要求改变颜色并给了一块样板，富丽达公司就此改变颜色要求天域公司出具书面通知。 新规业（2010）第20号文件，证明内部真石漆调整，沿街高层采用高档御彩石是经过业委会研究同意的。 2012年5月28日书面函，证明15号楼的外墙保温饰面工程截止2012年5月28日施工的龙门架拆除之后，仍有一部分基底没有粉刷，不符合外墙保温的施工要求。富丽达公司要求迅速粉刷，以免影响施工。在此情况下，天域公司仍坚持同意施工的事实。 样板2块，证明天域公司要求改变原规划和已经施工好的外墙面颜色。 2012年6月17日工程量价款计算单，证明天域公司应偿付富丽达公司的工程款数额为2575749.34元；改变保温饰面复合板的颜色而增加的费用为335234.4元。 照片6张，证明天域公司将16号楼已施工的部分拆除。 盘存表及用在16号楼保温饰面防火复合板未施工部分的照片，证明原告的损失情况。 被告天域公司辩称，富丽达公司要求偿付工程款2575749.34元不能成立，富丽达公司未按图纸进行施工，天域公司及监理多次要求其整改，富丽达公司拒不整改。富丽达公司主张天域公司让其改变保温饰面的颜色不是事实，现在的颜色是合同上约定的颜色，故富丽达公司主张增加的费用无依据。 被告天域公司为支持其抗辩向法庭提交下列证据。 1、2011年8月10日工程暂停令、2011年8月10日监理工程师通知单，证明富丽达公司施工的工程不符合设计图纸要求，私自变更，监理工程师通知富丽达公司停工，富丽达公司未提供复验报告。 整套图纸，证明富丽达公司未按图纸施工。 本院主持了庭审质证、认证：天域公司对富丽达公司提供的证据3、证据9、证据10、证据16、证据18、证据20、证据22真实性无异议；认为富丽达公司提供的证据1合同条款中手写部分均为对富丽达公司有利部分，不予认可；认为富丽达公司提供的证据2其未收到；认为富丽达公司提供的证据4无法证明该信函交给了原总经理吴震；认为富丽达公司提供的证据5、6真实性有异议，对其内容也有异议；认为富丽达公司提供的证据7、8无原件，暂不予质证；认为富丽达公司提供的证据11、12其未收到；认为富丽达公司提供的证据13真实性及内容有异议；认为富丽达公司提供的证据14真实性及内容有异议，该函上手写部分为添加的；认为富丽达公司提供的证据15真实性及内容有异议；认为富丽达公司提供的证据17真实性及内容有异议，我方要求的颜色即为该函中所载明的颜色；认为富丽达公司提供的证据18的附录有异议；认为富丽达公司提供的证据19与本案无关；认为富丽达公司提供的证据20，改变的颜色需富丽达公司补充证据证明；认为富丽达公司提供的证据21是其单方计算，15、16号楼均存在质量问题；认为富丽达公司提供的证据22，拆除是事实，但拆除面积存在异议；认为富丽达公司提供的证据23不能证明该部分材料是为16号楼生产，也证明不了是何时生产的。富丽达公司认为天域公司提供的证据1有异议，认为该证据内容我们未见到，需回去落实，我们不存在私自变更；认为天域公司提供的证据2，天域公司未将图纸交予我们，我们是依据合同施工。本院经质证，对双方当事人无争议的证据予以确认，认为天域公司对富丽达公司提供的证据1所发表的质证意见不符合本案客观事实，其至今未将其所保存的合同原件向本院提供，并与该合同印证，故对其质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据2的质证意见不符合本案客观事实，应结合天域公司认可的富丽达公司提供的证据3开工报告中所载明的内容综合认定，故对其质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据4发表的质证意见不客观真实，该信函系交予原天域公司总经理的，系天域公司更换公司总经理前的行为，其也未提交证据证明吴震未收到；认为天域公司对富丽达公司提供的证据5、6发表的质证意见应结合富丽达公司提供的证据7、8、9、10予以综合认定，故对其质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据11发表的质证意见其未见到，但该份函所载明的内容也应结合证据5、6、7、8、9、10所载明的内容综合予以认定，故对其质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据12发表的质证意见其未见到，但实际其已将16号楼富丽达公司施工的部分外保温墙予以拆除的事实是存在的；认为天域公司对富丽达公司提供的证据13、14、15的质证意见应结合富丽达公司提供的证据16所载内容一并综合认定，故对天域公司的质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据17的质证意见与本案客观事实不相符，该函所证明内容经本院在新乡市规划局所保存的样品能够确认，颜色确实予以改变，同时也能从富丽达公司提供的证据18会议纪要予以印证；认为天域公司对富丽达公司提供的证据18附件部分提出的异议也不符合本案的客观事实，新乡市规划局所保存的颜色样本予以印证颜色确实改变，故对其质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据19发表的质证意见不符合工程实际规范进程要求的客观事实，龙门架拆除前其基底未粉刷应是客观存在的，其抗辩与本案无关不符合客观事实，故其质证意见本院不予采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据20发表的质证意见不符合本案客观事实，该两个物件确实颜色不一致，一件与合同约定的一致，一件与文件表述的一致，该两个颜色确系原规划和已经施工好的外墙颜色不一致；认为天域公司对富丽达公司提供的证据21中15号楼发表的质证意见不符合法律的相关规定，15号楼在2012年6月17日作出工程量计算单前富丽达公司已施工完毕，在未经验收的情况下天域公司已实际交付住户居住，且其仅于2014年10月12日才将其计算的工程量送至人民法院，其未在本院要求的2014年5月23日前交付，故对其对15号楼工程量计算清单的抗辩意见本院不予采信。认为天域公司对富丽达公司提供的证据21中16号楼发表的质证意见部分符合本案客观事实，因富丽达公司未能举出相应证据证明天域公司已拆除部分施工完毕保温材料的工程量及其所库存已生产的具体保温材料数量，故对其部分质证意见予以采信；认为天域公司对富丽达公司提供的证据23发表的质证意见符合本案客观事实，富丽达公司确实未提供证据证明该部分材料是何时生产、是为16号楼生产的证据。认为富丽达公司对天域公司提供的证据1发表的质证意见不符合本案客观事实，应结合富丽达公司提供的证据10通知综合认定，该工程暂停令及监理工程师通知单符合本案客观事实，故富丽达公司的质证意见本院不予采信；认为富丽达公司对天域公司提供的证据2发表的质证意见不符合本案的客观事实，该图集说明及图纸应该是本案合同施工的依据，图纸变更应由设计部门予以变更，本案图纸未变更，其主要责任应由发包方承担，故富丽达公司的质证意见不符合本案客观事实，本院不予采信。 基于上述证据，本院认定本案事实如下： 2011年5月30日天域公司（甲方）与富丽达公司（乙方）签订了一份外墙涂装工程承包合同，该合同约定工程名称：新乡市某某小区15#、16#楼外墙外保温、柔性饰面板饰面工程；工程地点：新乡市某某小区院内；承包方式：包工包料，包施工架子；工程质量：外保温工程按图纸设计，EPS板为20kg每立方米，厚度为50mm（±2），耐碱网格布为160g每平方米。EPS板重量计算按照《中华人民共和国国家标准》（GB／T6343-1995《泡沫塑料与橡胶表面（体积）密度的测定》）执行，嵌缝材料或防火带的防火等级为“A”级。工程造价：外墙外保温工程及柔性饰面板饰面合计135元每平方米。工程量：约20000平方米（以实际施工面积计算为准）。大墙面按展开面积计算。门、窗、洞口、腰线、窗套、装饰线条及用EPS板的造型构件按展开面积的2倍计算或按《河南省建设工程工程量清单综合单价》中大墙抹灰和这些部位的比率计算（这些部位为满沾没有窗套的窗口向外翻包120mm计算）。工程总造价：约270万元（决算时，按实际施工面积乘以单价为准）。甲方提供的工作面必须符合原工程验收标准，如不符合验收标准，甲方应及时修整，凡需乙方修整的，按实际工程量及价格计算工程款。工程期限：2011年5月25日至2011年7月5日（随土建交工）。工程款结算方式：按形象进度付款。保温工程进行到50%时，付至工程总造价的30%，工程完工付至工程总造价的80%，经甲方、监理验收付至工程总造价的90%，工程竣工验收合格后，按实际工程量计算总工程款，并于验收合格后二十日内付至工程款95%，余5%质保金满一年（以验收合格日为起始日期）内无质量问题，十日内返还。违约：1、乙方工程验收不合格，则乙方负责返工，且工期不予顺延，返工费用乙方自行承担，如因此给甲方造成损失，乙方负责赔偿；2、乙方未按本合同约定完成工程，每延期一日，向甲方支付2千元作为违约金，累计延期达10日，甲方有权解除合同，并有权要求乙方向甲方支付合同总价款的10%作为乙方对甲方的违约赔偿；3、未经甲方允许乙方不得将工程转包、分包给第三方，否则甲方有权解除合同，并不予支付工程款，另有权要求乙方向甲方支付合同总价款的10%作为违约金；4、凡甲方的施工工作面不具备施工条件或其它原因乙方无法施工的，造成的窝工费用由甲方承担；5、甲方不能按合同约定给乙方付工程进度款，造成乙方损失的由甲方承担，每超一日，甲方向乙方支付二千元违约金，累计10日的，乙方有权解除合同并有权要求甲方向乙方支付总价款的10%作为甲方对乙方的赔偿。其他约定：1、在本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，任何乙方可向合同履行地的人民法院起诉；2、乙方在施工过程中应严格按国家、行业相关规定执行，若因违章者违法出现的人员或财产损失的，有乙方承担全部责任；3、乙方资质及公司营业执照等资料作为本合同附件；4、本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。合同签订前，富丽达公司即开始进场进行施工准备，2011年4月12日富丽达公司针对其施工的15、16号楼实际勘察发现主体施工过程中存在11项问题致函天域公司。2011年5月26日富丽达公司向天域公司呈报了开工报告，该开工报告载明：我公司承接贵公司新乡市某某小区15#、16#楼的外墙外保温工程。合同约定的工期为2011年5月25日-7月3日，实际我方于2011年4月份介入，但至今基底未进行整修，不具备外墙外保温施工条件。我方同意贵方口头提出“因工期紧，我方要求总承方尽快整修基底，已具备外墙外保温施工条件的部位，保温工程应进行施工”的要求。鉴于以上情况，我方定于5月28日开工。该开工报告报给天域公司后，天域公司未更换股东时的总经理吴震在该报告中批复“请报监理，请其确认开工条件是否具备”。2011年6月16日富丽达公司在16号楼基底问题未解决的情况下再次写信致吴震，将16号楼存在的问题及问题的严重性再次予以陈述。2011年7月3日富丽达公司向天域公司、河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）、河南省万安工程建设监理有限公司（以下简称万安公司）呈报了一份关于“要求对16#楼外墙外保温复合板脱落现象追查原因”的报告，该报告载明：我公司承接贵公司新乡市某某小区15#、16#楼的外墙外保温工程，近日发现16#楼的西山墙和南边中单元和东单元的复合板有脱落现象（15#楼虽无脱落显现，但有些部位粉刷层强度不够，是我方用铁件划的，感觉强度不够，无技术依据），究其原因：只知道掉下的板的基层是被我们的粘结砂浆抓掉的，所抓掉的粉刷层碎块用手一撮成粉状（见照片），我们认为是粉刷层的强度低，究竟粉刷层的强度应是多少，需要鉴定部门鉴定，因我们不是专业检查的技术人员，没有资格也没有义务去作检查和判断，合同的第八条约定：甲方提供的工作面必须符合工程验收标准，如不符合验收标准，甲方应及时修整。掉的原因还有没有其他因素，需要专业技术部门鉴定，首先要鉴定我们现场粘结砂浆的强度，有了结论才能来界定各有关单位的责任，我方要求专家鉴定。我们的意见是：1、楼暂停施工；2、将原来粘上的复合板一块一块揭掉，能揭掉的就揭掉；3、返工所发生的费用（包含窝工费），需按事故的责任多少分担。以上报告妥否，请批复。2011年8月9日永安公司向河南省一建工程集团有限公司就16号楼存在的问题下发了一份监理工程师通知单，该通知单载明：1、内地面有裂缝、裙房屋面有裂缝；2、外墙粉刷冬季施工强度不够，空鼓；3、空调板未粉刷；4、窗口粉刷高低不平；5、外保温粘结面不够；6、外保温阴阳角不顺直。同日，万安公司向河南一建公司城市旺点项目部就15号楼质量存在问题下发了一份监理工程师通知单，该通知单载明：1、外墙打底粉刷强度不够，阴阳角不顺直，有空鼓现象；2、所有空调板未按图纸施工，未粉刷；3、外墙保温粘贴不密实，并且未见复试报告。2011年8月17日永安公司再次向河南省第一建筑工程集团有限责任公司及富丽达公司下发了监理工程师通知单，该通知单载明：经甲方组织项目部、监理部、外墙保温施工单位联合对外墙保温进行检查，发现如下问题：1、外墙粉刷层强度偏低；2、外墙保温粘接面积不符合施工工艺；3、阳台处粘接保温板未进行加固钉设置；4、要求保温提供相应的变更等资料，否则停止施工。以上问题，要求施工单位及外墙保温施工单位对16#楼外墙保温及基底进行全面返工，一切不良后果由上述两家承担。2011年10月12日天域公司向富丽达公司发出一份通知，该通知载明：城市旺点项目15号、16号楼从8月17日上午由公司领导，各楼监理部门以及施工单位负责人，进行外墙保温逐点验收，存在很多实际问题，并且我公司已写出整改通知，要求你公司进行整改。时至今日，你公司以及施工方不见回复。经我公司领导研究决定，限你施工方三天之内撤出所有施工工具，否则后果自负，特此通知。通知上有15号楼监理、16号楼监理签名或签章。富丽达公司收到上述通知后于2011年10月13日复函天域公司、永安公司、万安公司，该复函载明：关于15#、16#楼基底的强度存在疑问的问题，我方于2011年7月3日两份报告在施工现场售楼部门口交与贵方负责人吴震总经理，说明因基底强度的质量问题牵扯面比较多，所以报告只交于吴总经理，由吴总经理找有关部门沟通。报告两份，一份为因基底强度问题暂停施工，一份为暂停施工的窝工费和吊篮费，应有贵方确认。之后又多次和吴总经理联系，开始他讲和总承包方正在协商，又和他联系时，他讲此时已委托河南省建科院做技术鉴定，同时讲鉴定费为每栋楼14万多元，此时一直拖到今日，今年八九月份，该项目部又来了几个新的领导，为将问题尽快解决，将此报告存根的复印件交予新来的常总经理。关于9#、11#楼的工程款和15#、16#楼的进度款问题，多次向吴震总经理催要，他多次答应付至95%的欠款约65万元，15#、16#楼合同第三条约定按形象进度付款约100万元，两项款为约165万元，催要数次，分文未付。今突接贵公司项目部的一份通知，通知要求我方三日内撤走施工现场的施工工具，为此致信于天域公司项目部：欠钱不给，反映给你们的问题不解决，反而出这样的通知，可能你们根本就不知这个国家有法律的存在！合同是保护甲、乙双方利益，甲、乙双方的地位是平等的。我方的要求是：抱着友好的态度，坐下解决问题，因吴震总经理是此事的当事人，座谈时吴震总经理必须参加，再这样拖下去，后果应由该公司自负。2011年10月20日富丽达公司再次致函天域公司项目部，该函载明：有关15#、16#楼一些问题我方于本月13日致函贵项目部，14日贵项目部的常总、李总二位老总和我公司樊总进行沟通未果，定本月19日（也就是我公司樊总从北京回来）再次沟通。可贵项目部竟未经我方同意于本月17日将我方因施工搭建在16#楼的吊架拆除，为此再次致函贵项目部。一、立即停止侵权；二、将未经我方同意拆除的吊架全部装上去；三、以上两项工作做到，可再次沟通；四、假如贵项目部一意孤行，后果自负。2011年11月5日富丽达公司致函天域公司，该函载明：我公司承接某某小区15#、16#楼的外墙外保温饰面工程，按合同第三条约定：按形象进度付款。保温工程进行到50%时，付至工程款总造价的30%，目前我方完成工程量的情况如下：15#楼为7000平方米，16#楼为3500平方米，共计10500平方米。贵方应支付工程款总价为270万元，按照合约30%贵方应付我方81万元。请付进度款。2011年11月5日富丽达公司再次致函天域公司，该函载明：我公司承接某某小区15#、16#楼的外墙外保温饰面工程，在合同谈判的过程中，贵方提出：因工期紧不要等待合同正式签订就要我方提前介入，我方于2011年4月初就正式介入了。我方2011年4月12日，将15#、16#楼的基底存在的问题，写了一份报告给贵方项目部（见2011年4月12日的报告），报告的主要内容是：飘窗板、空调板、等部位都未粉刷，根本不具备外墙外保温施工条件。后来的合同签约工期为5月25日至7月5日，当时我方再次向贵方提出现场不具备施工条件，贵方表态立即维修基底，并且保证不影响我方施工。我方相信了贵方于2011年5月28日开工了（见开工报告）。目前的情况是：一、15#楼的飘窗板、空调板等部位还未粉刷，不具备外墙外保温施工条件。我方于2011年8月11日被迫停工至今。二、在16#楼的施工中，发现基底的强度不够，我方于2011年7月3日，向贵方递交了停工报告（附2011年7月3日停工报告），要求贵方对基底进行技术鉴定，至今未果，迫使我方停工至今。由于15#、16#两栋楼的停工，给我方造成了极大的经济损失。望贵方尽快解决问题。2011年11月18日富丽达公司致函天域公司，该函载明：我公司承接该小区15#、16#楼的外墙外保温饰面工程，因15#楼的空调板、飘窗板至今未粉刷，迫使我们早已停工。16#楼的基底我方较差，并于7月3日报告给贵方，贵方至今没有一个明确的态度。本月5日又写了三份报告，分别交于常总和李经理，至今仍未有明确的答复。以上问题我方口头、书面多次送达到贵方，但得不到解决，贵方反而将我们搭设16#楼的吊篮拆除，目前贵方单方又让其他施工队进驻工地进行施工，这种做法明显视合同法而不顾，严重违反了我公司和贵方签订的合同。望将我们所反映的问题给一个书面答复，立即停止违反合同的行为，有利于问题的解决。2011年11月21日天域公司项目部与河南二建公司旺点项目部、富丽达公司项目部签订了关于“旺点小区15#楼未作粉刷部位由河南富丽达装饰保温工程有限公司承接此项任务并所得此款项费用”的协议，该协议载明：时间：2011年11月21日上午11点40分；地点：旺点小区售楼部二楼经理办公室；参加人员：甲方河北天域集团（新乡）房地产开发集团有限公司项目部李保全经理；乙方河南二建公司旺点项目部孟经理；丙方河南富丽达装饰保温工程有限公司项目部范广顺经理。三方协商达成一致意见，15#楼凡是未粉刷部位如空调板、飘窗板及其他地方，二建公司不再粉刷，由河南富丽达装饰保温工程有限公司用本公司的粘接砂浆或EPS板调正、找平。空调板、飘窗板移位超过30mm的不作调整或由二建公司煅、铣后找平；河南富丽达装饰保温工程有限公司不承担移位的煅、铣任务。粉刷费用按2008年定额及2011年四季度拦标价该部位的费率计算，具体部位、数量由乙、丙方确定。此项费用由河南富丽达装饰保温工程有限公司所得。2012年3月28日富丽达公司致函天域公司，该函载明：我方按贵方提供的新规业（2010）20号文件，文件内容：“2010年8月5日业委会研究同意内部真石漆调整，沿街高层采用高档材料御彩石，作出样板领导现场确认”，按照文件要求，我方做了样块于2011年3月20日同贵方的闫经理送规划监管科（样块现存规划监管科），又按要求在15号楼西山墙做了10米高南北整墙面的样板。于2011年4月20日，贵方的闫经理请规划局的几位领导前去观看。2011年4月26日规划局会议再次研究通过以上方案，我方施工至今。前几天贵方要求改变颜色，并给了一块真石漆做的样块。我方要求有一个书面通知，通知应明确是只改颜色还是既改颜色又改成真石漆？明确后我方照办。昨天上午10点9分贵方工程部的一位同志通知我方停工，为达停工目的，将我方使用的电源切断了，迫使我方停工，以上是口头通知，望贵方下一个书面停工通知。2012年5月28日富丽达公司致函天域公司，该函主要证明了富丽达公司承接的15号楼外墙保温饰面工程截止到2012年5月28日在施工的龙门架拆除后，龙门架所在位置仍有一部分基底未粉刷，不符合外墙保温的施工要求。富丽达公司要求天域公司责成主体施工方迅速粉刷，以免影响富丽达公司外墙保温的施工。2012年6月17日富丽达公司根据天域公司提供的施工图纸和合同约定的平方单价，计算的15号楼施工的工程量及价款的计算单，该计算单载明：一、保温饰面防火工程量及价款：1、大墙面：8434.06㎡×135元／㎡=1138598.10元；2、飘窗、窗侧及翻边，空调板装饰线条等：1435.11㎡×2倍×135元／㎡=387479.7元；其中：飘窗664.32㎡，窗口侧及翻边447.45㎡，空调板187.20㎡，装饰线条136.14㎡。二、屋顶单做饰面工程工程量及价款计算单1、装饰线条：202.64㎡×2倍×70元／㎡=28369.6元；2、大墙面：1229.67㎡×70元／㎡=86076.9元。三、单做保温工程工程量及价款计算单280㎡×65元／㎡=18200元。四、由于基底未粉刷，乙方代做工程工程量及价款计算单1530.42㎡×44.38元／㎡=67920.04元。五、乙方做好的工程被甲方无故撬坏，乙方又做的工程工程量及价款清单3.26㎡×135元／㎡=441元。六、变更颜色，甲方要求改变颜色的工程工程量及价款清单（9869.17㎡＋1432.31㎡-127㎡）×30元／㎡=335234.40元。六项合计2061878.74元。但天域公司对该计算单不予认可，2014年5月13日本院复庭审理时，当庭将该计算单交付天域公司并责令天域公司十日内将其计算的15号楼外墙保温工程量提交法庭，其于2014年10月12日才提交本院。 另查明，富丽达公司在其开工前已将变更外墙施工方法报给天域公司原总经理吴震，双方共同将变更施工方法报至新乡市重点工程项目办公室，但发包方天域公司未向15、16号楼设计单位申请设计变更。 再查明，2011年8月10日天域公司、永安公司向河南欧亚保温装饰有限公司（以下简称欧亚公司）出具了一份工程暂停令，该工程暂停令载明：由于外保温资料、工程质量等原因，现通知你方必须于2011年8月10日起，对本工程的外墙保温工程部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好各项工作：1、施工工艺、结构不符合图纸设计，施工规范；2、无设计变更、私自变更施工；3、材料进场无报验资料及复试报告；4、未向监理提供所需资料及备案资料；5、8月9日下达的通知单上存在的质量问题；要求施工方立即停工、整改。2011年8月10日天域公司、万安公司向欧亚公司出具了一份监理工程师通知单，该通知单载明：15#楼外保温施工存在以下问题：1、15#外保温未经设计变更私自变更施工；2、施工工艺、结构不符合设计图纸、施工规范；3、材料进场无报验、无复试报告；4、未见公司所有的应该给监理提供的任何资料及备案资料；5、见8月9日的变更通知的存在的质量问题，要求施工方必须立即停工整改。 再次查明，2010年8月10日新乡市规划局下发了新规业（2010）20号“二0一0第二十次建设项目审批委员会会议纪要”第十三条同意报会的第十九项建设工程外墙立面材料调整方案，将天域公司城市旺点位于平原路、新中大道东北角；原批准为驼色、白色外墙面砖，现在调整为同色仿面砖高级真石漆。按照文件，富丽达公司做了样板送至规划局规划监管科备案，同时，天域公司按要求在15号楼的西墙做了10米高的南北整面墙样板。同时，依照富丽达公司的申请，本院到新乡市规划局规划监管科对样品进行了现场勘验，富丽达公司所述符合客观实际。 另再次查明，天域公司在未予富丽达公司达成一致意见的情况下将16号楼已施工部分擅自拆除，并另发包给其他单位施工。15号楼在未经竣工验收的情况下，发包人天域公司擅自使用。 本院认为，2011年5月30日天域公司与富丽达公司签订的外墙涂装工程承包合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，属有效合同，本院依法予以保护。合同依法订立并生效即具有法律约束力，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。富丽达公司依合同约定进场对天域公司15、16号楼进行施工，履行了施工义务。富丽达公司未按工程图纸设计的施工工艺、结构施工，虽事先与天域公司一起报送了新乡市重点项目办公室备案，但天域公司未向原建筑设计单位申请图纸变更，在永安公司、万安公司下达工程暂停令的情况下，富丽达公司又未责成天域公司对施工图纸申请设计变更，致使15号楼至今未进行竣工验收，富丽达公司应承担部分责任。施工图纸设计变更的主体应为发包方天域公司，天域公司在15号楼未经竣工验收的情况下擅自将15号楼交付业主使用，应承担主要过错责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，天域公司对富丽达公司施工的15号楼外墙保温工程质量提出鉴定的申请本院不予支持。富丽达公司应依合同约定和法律规定承担保修义务。天域公司未依合同约定的付款期限向富丽达公司分段支付工程价款，其行为属违约，应承担合同约定的违约责任，应向富丽达公司支付工程价款10%的违约赔偿金。富丽达公司在15号楼施工完毕后将工程结算计算单交付天域公司未有证据证明，但在本案审理过程中，天域公司已于2014年5月13日将15号楼工程量计算清单接收，并承诺10日内将其计算的清单提交法庭，直至2014年10月12日才提交至本院，根据中华人民共和国财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第13条第2款第2项之规定“发包人收到承包人报告14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”，富丽达公司2014年5月13日将上述决算材料由人民法院转送至天域公司，天域公司应于2014年5月27日将工程量核实完毕，否则从2014年5月28日天域公司应对富丽达公司核算清工程量予以确认。此时，依合同约定，天域公司应支付15号楼工程价款的95%，即应付价款为1958784.80元。由于16号楼在施工过程中被天域公司单方拆除，其被拆除的面积仅有富丽达公司提供的照片为证，属证据不足，故本院依法不予支持。天域公司辩称，在案件审理期间15号楼发生了多次外保温脱落和渗漏现象，在合同约定的保修期内富丽达公司应予以保修，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，建设工程质量关系到人身财产安全，甚至公共安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的方能使用，使用未经验收的建设工程，属于应受处罚的违法行为，发包方天域公司对此亦应当明知，但是，天域公司仍然使用未经验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格，或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明天域公司已经实现了合同目的。天域公司以未经竣工验收合格为由拒付富丽达公司工程款不太合适，故对其该部分抗辩本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南富丽达装饰保温工程有限公司涂装工程款1640312.12元； 二、河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南富丽达装饰保温工程有限公司因改变保温饰面复合板的颜色而增加的工程款318472.68元； 三、河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南富丽达装饰保温工程有限公司违约赔偿金206187.87元； 四、驳回河南富丽达装饰保温工程有限公司其它诉讼请求。 如果河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费32150元由河南富丽达装饰保温工程有限公司承担7000元，河北天域集团（新乡）房地产开发有限公司承担25150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状、并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审判长 ： 刘 浩 审判员 ： 汤 杰 审判员 ：李原新 二〇一四年十二月十七日 书记员 ： 张 刚 |
