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法制日报 卢乐云 基于我国公诉权的法律监督属性，修改后的刑事诉讼法在构建非法证据排除规则中，为全面发挥该规则的程序价值和实体价值，对公诉寄予期待:其第54条第2款、第55条、第57条分别规定，在审查起诉时应当排除非法证据;发现侦查人员以非法方法收集证据的应当进行调查核实;在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中应当对收集证据的合法性加以证明。对此，公诉人必须深刻体会这种期待并实施积极的措施努力加以实现。 一、非法证据之发现 发现是排除的前提。在审查起诉中发现非法证据，应当结合对案件的审查，把握发现方法的正当性和有效性。一是审查案卷材料。将发现非法证据作为审查的重要内容，应重点关注:各类证据生成的程序瑕疵;相互矛盾的证据;前后不一的供述、证言和陈述;侦查机关及侦查人员有关取证的书面说明;包括破案报告在内的诉讼过程中的瑕疵等，善于从中捕捉可能存在以非法方法收集证据的信息。二是审查讯问的同步录音录像。修改后的刑事诉讼法第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。该规定为发现以非法方法收集证据的线索提供了有效渠道。三是要求侦查机关及侦查人员作说明。根据修改后的刑事诉讼法第171条第1款规定，在审查起诉案件中，认为可能存在侦查人员以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。对此，可以从各种不合逻辑、情理或自相矛盾的书面或口头说明中发现线索。四是讯问犯罪嫌疑人、被告人。公诉人员在讯问犯罪嫌疑人时，应明确告知:人民检察院是法律监督机关，具有对侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据行为的调查职责和依法排除非法证据的职责，犯罪嫌疑人有权对侦查人员以非法方法收集证据的行为提出控告，有权申请排除非法证据。进而应直接发问有无这类控告，是否提出申请。该告知相对于办案人是告知义务，相对于犯罪嫌疑人是知情权。同时，在讯问中不仅要让犯罪嫌疑人充分行使辩解的权利，而且即使作有罪供述，也要注意其在供述中可能存在不正常心态和有违常规常理的现象，从中发现线索。五是复核关键言词证据。对于直接影响定罪量刑和指控证据体系构建的证人、被害人的言词证据，在复核过程中，首先应明确告知被害人、证人办案人员不得采取暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述的法律规定，进而直接提问原证言和原陈述是否存在暴力、威胁等非法现象。随着修改后刑事诉讼法增加的证人出庭作证的新规定的确立，这种告知义务不仅必要，而且重要，能为庭审可能需要的证人出庭作证做好准备。同时，在复核中要关注原证言或陈述形成的时间、地点、环境、背景，从中发现可能存在的非法取证现象。 为促进在审查起诉中发现非法证据的线索，应当构建拓展发现渠道的相应机制。一是人民检察院相关内设机构的信息对接机制。控告检察部门具有受理侦查人员以非法方法收集证据的报案、举报、控告职责;侦查监督部门在审查批捕和实行侦查监督中所作出的排除非法证据的决定以及对侦查机关所提出的纠正违法侦查行为，补正瑕疵证据，补充证据的要求都是公诉人员发现非法取证的重要信息;监所检察部门负责羁押场所的执法检查监督，对此，可以以案管中心为切入点，在公诉部门受理审查起诉以后，通过内部网络将前述这些部门获取的相关信息汇集到公诉环节，从而丰富公诉审查的信息。在羁押场所，监所检察部门应当以一定的方式公开明示人民检察院有调查核实侦查人员以非法方法收集证据行为的职责，鼓励有关知情人员对这类行为进行检举揭发。为有利于二审中检察人员发现非法收集证据的线索，在上下级检察机关之间也应当构建这种信息对接机制。二是办案人员与律师的交流机制。修改后刑事诉讼法在侦查阶段确立律师的辩护人地位和强化会见权利，为辩护律师及时掌握侦查人员以非法方法收集证据的信息创造了条件。公诉办案中，可以借助律师到人民检察院查阅摘抄复制案卷材料、申请调取证据、提交相关材料、对阻止其依法行使诉讼权利的行为进行申诉控告以及为犯罪嫌疑人申请变更强制措施等机会，主动与律师交流，从中发现线索，并且还可以通过与司法、行政机关或者律师协会就这种交流共同制定相关规定。三是相关资料的保存和查询机制。通过与侦查机关(部门)和羁押场所管理部门等协商，明确规定对犯罪嫌疑人在押期间的身体检查、羁押场所的相关登记记载和视频资料、对犯罪嫌疑人讯问的同步录音录像、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录等应予留存，并建立相应档案，以备办案查询。四是公诉部门甄别发现机制。就通过审查案件和相应机制获取的疑点，在公诉部门内部以讨论的方式甄别是否存在非法取证的线索。 二、非法证据之调查 修改后刑事诉讼法第55条规定人民检察院进行调查核实中的“调查”既是审查案件的一种措施，又是开展诉讼监督的一种手段。在公诉办案中，实行的调查方法应当符合这种调查的性质。根据“两高三部”《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》第7条规定，可以询问有关当事人或者知情人，查阅、调取或者复制相关法律文书或者报案登记材料、案卷材料、罪犯改造材料，对被害人进行伤情检查，但不得限制被调查人的人身自由或者财产权利。在实践中，为了增强调查的针对性和有效性，可以依不同线索情况分别展开。一是调查被害人。一方面，可以通过其对受害时间、地点、过程、情节、后果的陈述，进一步甄别非法取证行为是否存在;另一方面，还可以发现有关非法收集证据的证据线索，确立具有针对性的调查核实思路和方法。二是调取相关书面资料和视听资料。主要是如前所述的在羁押场所的犯罪嫌疑人入监、体检、提讯、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录、日志、监控视频等资料，侦查机关实施侦查措施的内卷资料。三是调查知情人。主要包括看守所干警、羁押场所干警、负责同步录音录像的工作人员、犯罪嫌疑人的辩护律师、犯罪嫌疑人的同监人员及其他知情人。四是伤情检查鉴定和现场调查。针对刑讯逼供或暴力威胁取证所留下的伤痕，及时进行现场调查并照相或摄影，对于被害人留有血衣或其他物证，及时提取固定保全。五是直接询问以非法方法收集证据的行为人或违法讯问、询问和严重违法实施侦查措施时的在场人。在调查核实中，应当遵循这种调查的规律，根据线索的不同特点和所选择的不同调查路径选取相应的方法和策略，同时，注意对调查内容的保密，既要有效发挥调查核实的应有功能，又要注意避免负面影响。 三、非法证据之排除 在审查起诉中排除非法证据，既是对该证据的证据资格(或称证据能力)作出的否定性评价，又是对侦查人员以非法方法收集证据的行为实施的程序制裁。非法证据被排除以后，有的可能因此导致案件的证据体系达不到起诉要求而被退回补充侦查，甚至被作出存疑不起诉的决定。对于认定侦查人员的非法收集证据行为严重违法甚至构成犯罪的，还可能涉及到对侦查人员的处理。因此，应当依不同类型的非法收集证据的行为，选择与此相适应的程序分别处理。一是经审查或调查，有证据证明“犯罪嫌疑人、被告人供述”系采取刑讯逼供等非法方法所收集，“证人证言”、“被害人陈述”系采取暴力、威胁等非法方法所收集，应当直接认定并予排除。二是对是否属于应当依法排除存有争议的，可先要求侦查人员对证据收集的合法性作出说明，然后依其必要听取辩护人和犯罪嫌疑人或者证人或者被害人的意见，能够排除合理怀疑的，承办人可以直接决定采信该证据。如果不能排除合理怀疑的，则可以实施调查措施，通过调查仍然不能排除合理怀疑的，可举行听证，由犯罪嫌疑人或相关人提出线索或者材料，侦查人员提供与收集证据合法性相关的证据、理由，相互进行质证和辩论，然后作出判断。如果仍然不能排除合理怀疑的，应予依法排除。 四、排除中的证据完善 正如美国学者约翰·W·斯特龙所指出，“证据法是一个规则和标准系统，用以调整审判中证据的可采性。”“(控辩双方)在采取准备性审前步骤之时，必须要把证据熟记于心;所采取的每一个步骤都要着眼于确保在庭审中会有充分的可采证据这个最终的目标。”审查认定、排除非法证据是为了更准确地指控犯罪，实现惩治犯罪和保障人权的双重价值目标。为了有效履行对可能被提出合法性质疑的证据的证明责任和指控犯罪的举证责任，在审查起诉过程中对非法证据的审查、认定、排除，还应当把握好如何对瑕疵证据作出补正或作出合理解释、如何完善指控证据。 其一，补正或作出合理解释。一是补正。根据修改后刑事诉讼法的规定，针对原有物证、书证因收集不符合法定程序可能严重影响司法公正的，应当予以补正。补正的方法主要是针对侦查人员在原收集物证、书证过程中没有履行的程序性行为，在不影响原物证、书证真实性的情况下，要求侦查人员补充履行程序性行为。比如，对于收集调取的物证、书证，侦查人员或者持有人或者见证人没有在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上签名，或者就物品特征、数量、质量、名称注明不详，可以交由未签名的人签名或者补充注明物品特征、数量、质量和名称。二是作出合理解释。即对侦查人员因未履行法定程序行为导致对物证、书证的合法性和真实性产生合理怀疑，要求侦查人员作出合理解释。比如，侦查人员由于情况紧急或者工作疏忽或者不熟悉程序，在收集物证照片、录像或者复制品时，没有注明与原件核对无异和复制时间等，可以就此原因作出合理解释。解释应符合常理并有事实依据。对于补正或解释，应当注意是否符合不影响证据的真实性这一前提条件，如果对证据真实性的质疑仍然不能排除，则该证据不能采信，应另行寻求补充证据的方法。同时，言词证据也存在对瑕疵证据的补正或作出合理解释的问题，其补正或解释的方法和要求同物证、书证一致。 其二，补充证据。这是针对已经排除或者可能会排除的非法证据，通过补充取证完善和重新构建指控犯罪证据体系。一是重新取证。即对被排除或将要排除的证据重新取证。在重新取证中，如前所述要履行对非法证据排除的告知义务。二是转化证据。即通过有针对性地依法调取关联证据，弥补替代可能被排除的非法证据。实践中，通常使用的方法是将可能被排除的物证、书证通过获取相关言词证据予以转化，将可能被排除的言词证据通过获取相关的物证、书证予以转化。比如，在原调取的手机通话详单未注明来源、重新调取已无可能的情况下，可以通过调取通话双方当事人的证言予以转化。三是完善证据。即围绕已经排除或可能排除的证据，通过调取与该证据相关联的一个或数个证据以弥补该证据并形成新的证据体系。比如，从现场提取的某作案工具因非法收集而被排除，而对该作案工具，有目击证人证实，并能明确证明其种类、形状和特征，为犯罪嫌疑人所持有的情况也有知情人予以证实，则可以通过调取目击证人和知情人的证言，形成独立的证据链条。 此外，对于电子数据等新种类证据的补正或补充取证，应根据其自身特点和取证程序、规律，采取相应的补正或补充取证方法。(作者为湖南省人民检察院副检察长) |
