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（2014）沪一中民三(民)终字第655号 上诉人（原审原告）秦深。 被上诉人（原审被告）叶水福洋山物流（上海）有限公司。 法定代表人**，总经理。 委托代理人翁兰，上海市远东律师事务所律师。 上诉人秦深因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2013年3月18日，秦深入职叶水福洋山物流（上海）有限公司（以下简称“叶水福物流公司”），双方签订期限自2013年3月18日起至2016年3月17日止的劳动合同。该合同约定，秦深的试用期为六个月，自2013年3月18日起至2013年9月17日止，叶水福物流公司聘用秦深任销售经理工作，秦深每月薪资为基本工资20,000元等。当日，秦深、叶水福物流公司还签订补充协议，明确秦深的销售KPI指标为：1、在三个月内开拓销售渠道；2、在三个月内获得海空运业务；3、就现有华东区仓储资源，在六个月内填满空仓及带进相关第三方物流业务；4、管理华东区销售团队（负责各销售人员的KPI达标）。同时，该协议中还约定，如秦深在试用期内未达到上述KPI考核标准，叶水福物流公司有权根据《劳动法》第二十五条劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的规定，解除秦深合同；本协议作为双方劳动合同的有效组成部分附件，与劳动合同具有同等法律效应等。2013年6月9日，叶水福物流公司向秦深发出《通知函》，内容为：“根据您与公司签订的补充协议中的KPI要求：1.在三个月内开拓销售渠道；2.在三个月内获得海空运业务。您的入职日期为2013年3月18日，到目前为止您仍旧没有为公司带来任何的业务，如果在2013年6月17日前您仍旧不能获得业务，公司将与（于）2013年6月18日与您解除劳动关系。”秦深收到上述函件后于2013年6月18日向叶水福物流公司人事经理王菡菡发送手机短信，内容为：“增加一个条款，即本协议将仅在乙方（即秦深）收到其在甲方（即叶水福物流公司）工作期间五六月份交通和手机津贴合计肆仟肆佰元，业务招待费壹仟柒佰元零柒角，补偿金贰万元以及6月份工资和相关福利后生效。”2013年6月21日，叶水福物流公司在经公司工会同意后向秦深发出落款日期为2013年6月20日的《劳动合同解除通知函》，以秦深在试用期内没能完成补充协议中的KPI要求，不符合公司的录用条件为由，通知秦深双方劳动关系将于2013年6月21日依法解除，2013年6月21日作为秦深在公司上班的最后一天，公司仍旧愿意支付秦深14,076元作为离职补偿金等。当日，叶水福物流公司同时为秦深开具上海市单位退工证明。因秦深未予签收，叶水福物流公司人事经理向秦深发送手机短信亦未回复，后叶水福物流公司又通过邮政快递方式向秦深寄送解除通知等，亦未果。2013年7月3日，秦深向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求叶水福物流公司：1、自2013年6月21日起恢复劳动关系；2、支付2013年3月18日至2013年6月21日商务支出2,592元及6月1日至6月21日的交通、手机津贴2,200元。2013年8月15日，上述仲裁委员会作出裁决，对秦深上述请求均未予支持。秦深对此不服，遂提起诉讼。秦深在原审时的诉讼请求为：1、判令叶水福物流公司自2013年6月21日起恢复双方劳动关系，并按工资20,000元/月的标准支付2013年6月21日至法院判决生效之日的工资及25%的经济补偿金；2、判令叶水福物流公司报销2013年6月份手机补贴200元、交通补贴2,000元、以及工作期间的正常商务支出（业务招待费用）2,592元；3、判令叶水福物流公司支付本案的翻译费。原审审理中，秦深自愿撤回了上述第3项诉讼请求。 原审法院另认定，1、2013年6月18日14时25分，秦深向叶水福物流公司副总经理李育翰发送电子邮件，内容为：“李育翰，根据与王菡菡的电话交谈，用餐费用，包括basf/adm/convergence/akmain…等，总金额为人民币1,707元，请注意。”次日，李育翰向秦深等人发送电子邮件，内容为：“再次通知，即使我们已经在过去的会议中通知你们了，所有报销必须得到叶进强的批准，在月内报销。特别是招待费用必须提前申请。而且，所有津贴报销必须通过每个月的人力资源审核。Hanna（即王菡菡），请按照签署的合同或叶进强已经批准其他文件控制电话、交通和其他津贴，否则停止任何开支。”2、叶水福物流公司于2013年4月2日为秦深制作好职务为销售经理的名片。3、2013年6月13日、14日秦深向叶水福物流公司请休了两天假。 原审审理中，秦深确认，其于2013年7月2日收到叶水福物流公司开具的上海市单位退工证明，于2013年7月18日仲裁审理中收到叶水福物流公司书面的劳动合同解除通知函。此外，秦深表示，叶水福物流公司商务支出一般是一月报一次，但因其数额较小，且工作较忙，所以在职期间都没有及时报销，之前未报销的数额为1,707元，后秦深2013年6月又到武汉出差发生800多元的费用。对此，叶水福物流公司表示，公司关于商务支出是每月报销一次，月底前由员工申报并收集发票，经审核后在下月发工资时一起发放，而叶水福物流公司并未安排秦深2013年6月出差，故对秦深所称的武汉发生的800多元费用不予认可。 原审法院认为，劳动合同试用期是劳动关系当事人双方依照法律规定，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方相互考察、合同解除条件无严格限制的期间。在该期间，用人单位可进一步详细考察被录用员工是否符合录用条件，而劳动者也可进一步了解用人单位是否符合自己的职业技能和职业发展。如用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件的，依法可解除劳动合同。秦深、叶水福物流公司在签订劳动合同当天签订了补充协议，该补充协议约定了秦深试用期内的销售指标，并明确指出秦深未完成销售指标的，叶水福物流公司有权依据劳动法关于劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的规定解除秦深劳动合同。由于叶水福物流公司聘请秦深担任的是公司高级销售经理岗位，叶水福物流公司与秦深签署该补充协议以明确秦深在试用期的表现及考核依据，并无不妥，且秦深亦签署了该补充协议，故该补充协议约定的销售指标可作为叶水福物流公司确定秦深试用期内是否符合录用条件的依据。根据该协议约定，秦深在入职后三个月内需开拓销售渠道，并获得海空运业务等。而从本案查明的事实以及秦深所提供的证据看，秦深并无充分证据证明其在入职后三个月内获得了海空运业务。对此，秦深虽称其获得的华丽环保（Ecoplst）、玛祖铭利（Matsu）、AGCO三个项目，系因叶水福物流公司总经理叶进强否决故未再进行，但秦深对此并未提供充分证据予以证明，其所提供的与高玉明的电子邮件亦难以直接反应出玛祖铭利（Matsu）项目系因叶进强否决。故对秦深已获得海空运业务但因被叶进强否决的上述主张，原审法院难以采纳。此外，秦深还称Atlas、艾地萌（ADM）、HankelDG是其开拓的销售渠道，但因叶水福物流公司总经理叶进强称所有业务必须获得其批准，故秦深只需将业务报给叶进强，就已履行了销售职责，可以认为是获得了业务。对此，原审法院认为，如按秦深所述，其仅需将潜在客户报给叶水福物流公司总经理，就算争取到该客户，并获得了销售业务，不仅与客户建立销售关系，取得销售业务的一般含义和理解明显不符，而且与秦深在叶水福物流公司处担任高级销售经理职位的岗位要求亦难相称，与其每月20,000元的工资标准亦难谓相当。同时，秦深亦无其他证据证明其开拓了其他业务销售渠道，获得了销售业务，为此，原审法院对秦深所称其已开拓销售渠道，并获得销售业务的主张亦难以采纳。由于叶水福物流公司已提供了其公司的无船承运业务经营资格登记证、国际货运代理企业备案表（一），秦深对其真实性亦无异议，故秦深称因叶水福物流公司无相应资质导致其未能获得海空运相关业务的辩解，与事实不符，原审法院不予采纳。至于秦深所称的因其名片制作延迟、其曾请休两天年休假故试用期不满三个月等理由，原审法院认为，秦深入职时就已明知其工作岗位和职责，叶水福物流公司亦从其入职之日开始按其岗位职责确定的薪资标准支付其工资报酬，而名片虽作为其对外自我介绍、与他人相互认识最快捷的工具之一，但并非唯一工具，因此秦深以叶水福物流公司为其提供名片之日作为其履行岗位职责以及试用期的开始日，于法无据，亦有悖常理，原审法院不予采纳。而关于秦深试用期内请休两天假的问题，即使按秦深主张其补充协议中约定的三个月考核期应延长两天，秦深亦无证据证明其在延长的两天内至叶水福物流公司2013年6月21日发出解除劳动合同通知函前已完成了补充协议中所约定的第1、2项销售指标。至于秦深所述叶水福物流公司解除违法的其他理由，或与叶水福物流公司解除其理由不相一致，或无相应事实依据，原审法院不予采纳，不再一一评说。综上，因秦深未按补充协议约定在入职三个月内完成相应的销售指标，叶水福物流公司以其试用期内不符合录用条件为由解除其劳动合同，有事实和法律依据，并无不妥。故秦深主张叶水福物流公司违法解除其劳动合同，要求叶水福物流公司恢复其劳动合同，并支付其2013年6月21日至判决生效之日的工资及25%的经济补偿金的请求，无事实依据，原审法院不予支持。 关于秦深主张的业务招待（商务支出）费用2,592元，因叶水福物流公司对该费用不予认可，秦深亦无充分证据证明上述费用系其商务支出费用，且秦深自己亦确认叶水福物流公司处关于该费用系一个月报销一次，现其以工作忙未能及时报销为由要求叶水福物流公司进行报销，原审法院难以支持。对于秦深主张的2013年6月的手机补贴及交通补贴，叶水福物流公司虽不认可公司有直接报销手机补贴及交通补贴的规定，但叶水福物流公司答辩时亦称公司人事在解除秦深劳动合同前已多次要求秦深提供发票予以报销，但因秦深未提供故未报。据此可以认定秦深所称叶水福物流公司每月可予报销手机补贴200元及交通补贴2,000元的主张，确实属实，且鉴于秦深于2013年6月21日被解除劳动合同，故叶水福物流公司应为秦深报销2013年6月1日至6月21日期间的手机补贴及交通补贴共计1,540元。秦深自愿撤回不属于劳动争议纠纷处理范畴的翻译费请求，并无不妥，原审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，原审法院判决：一、叶水福洋山物流（上海）有限公司于判决生效之日起十日内为秦深报销2013年6月1日至2013年6月21日期间的手机补贴及交通补贴合计1,540元；二、驳回秦深的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，免予收取。 原审法院判决后，上诉人秦深不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实不清、证据不足。上诉人与被上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。理由如下：1、原审法院无视KPI关键绩效指标与录用条件的区别，单纯地适用补充协议中“在试用期内未达到上述KPI考核标准”。录用条件是用人单位在相对较短的周期内对所要聘用劳动者综合能力进行考核的条件，绩效考核管理则是一个综合性的系统工程，一般是企业对员工的长期考核指标。2、即便本案中的KPI是作为录用条件之一，KPI的设定也不符合绩效考核标准设定的原则。本案中的四个销售KPI指标应该是相互支持的，尤其是第4个“管理华东区销售团队（负责各销售人员的KPI达标）”是作为其他三个条件的支持性条件。被上诉人作为提供物流服务的企业，在商业市场上获得生意不是销售一个人可以决定的，只能是公司团队多种职能协同产生的结果。原先设定的KPI指标中也是有团队支持条件的，这也是上诉人接受被上诉人这几项考核指标的初衷所在。3、被上诉人解除劳动合同理由是“试用期间未完成KPI要求”，答辩状中又反言没对补充协议第四项进行考核，没有否认第一项只提到第二项“未为公司带来实质性的业务”从这些证据可以推断公司解除劳动合同理由不充分，没有满足KPI考评的整个期间要求和补充协议列明的1-4项全部关键绩效指标，据此可以推断违约违法。4、具体的考核过程中，被上诉人缺乏参考标准或计算方法以及考评方式等具体考核制度，主观性较强。考核结果也未及时告知上诉人，也未让上诉人针对考核结果提出异议。5、原审法院无视物流服务销售与实体物品销售的区别，无视上诉人开拓销售渠道，获得销售业务的电子和书面证据等各种材料，混淆销售物流服务，销售渠道和获得生意的一般商业常识概念，而采纳被上诉人的口头证据。物流服务没有团队支持一定程度上会影响海空运业务的获得，销售获得海空运业务的界限应该是获得客户，而不是实际的应收账款或现金流。6、原审法院混淆了经营资质和竞争力的区别。被上诉人在工作期间未向上诉人提供海运无船承运人资格证，没有空运揽货直接代理资质。缺乏海空运业务竞争力。7、原审法院混淆了入职时间和考评时间的区别。被上诉人对上诉人的考评时间不足，上诉人2013年6月13日、14日休了两天年假，根据合同约定试用期也相应顺延2天到6月25日才满3个月。上诉人直至4月2日才收到公司制作的商务名片，商务名片和其他的基本拓展条件具备之日才应是考核开始之日。8、原审法院无视劳动合同中关于调岗的约定，即便认定被上诉人的考核结果是合理的，也不能径直支持公司单方解除劳动合同是合法合约的，而应该根据劳动合同关于调岗的约定，判令双方恢复劳动关系，由公司进行调岗。9、被上诉人没有充分证据证明上诉人的“高级销售经理”一职已经招聘到相关人员，所以双方之间不存在客观上无法继续履行劳动合同的情形。10、被上诉人在原审庭审时并未提交通知工会函，不属于法定的“起诉前用人单位已经补正有关程序”的除外情形。二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权在恢复劳动关系的基础上，要求公司履行补发工资、补缴社保及报销手机补贴、交通补贴、工作期间正常商务支出的费用。且上诉人收到退工单的时间是在2013年7月2日，原审法院应判决被上诉人支付上诉人2013年6月21日至7月2日工资。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、被上诉人支付2013年6月13日、14日工资、2013年6月21日至2013年7月2日工资、2013年7月2日至恢复劳动关系之日的工资及25%的经济补偿金（按20,000元/月的标准，暂计至2014年4月1日，为225,000元）；3、被上诉人补缴2013年6月21日至双方恢复劳动关系之日的社保；4、被上诉人报销2013年6月份手机补贴200元、交通补贴2,000元、以及工作期间的正常商务支出（业务招待费用）2,592元；5、被上诉人承担原审翻译费700元。 被上诉人叶水福物流公司辩称：上诉人在三个月内没有为公司开拓销售渠道和海空业务的事实一目了然，无需通过业绩考核来确定。被上诉人已于2013年6月21日邮寄了解除通知函，但上诉人不肯签收。劳动合同中规定的“调岗”条款选择权在单位，法律没有规定试用期内也必须通过调岗后才能解除劳动合同。不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原审判决。 上诉人秦深对原审法院查明的上诉人未予签收退工证明一节事实有异议，称当时是公司直接邮寄，因家中无人而直接退回。被上诉人表示公司人事曾当面将解除通知给上诉人，但上诉人不肯签收，所以才采取了邮寄的方式。经查，根据被上诉人在原审时提供的短信记录，被上诉人已于2013年6月21日以短信方式告知上诉人最后工作时间是当日下午5点30分，要求上诉人在下班前办好交接和离职手续，后被上诉人又于当日向上诉人邮寄《劳动合同解除通知函》，该邮件因上诉人“家中无人”被退回，原审时上诉人对短信的真实性无异议，确认手机号码是其本人的，但表示6月20日后因其升级手机而未收到短信。鉴于上诉人并未就其升级手机致无法收到短信这一事实提供证据证明，故本院对上诉人的该质证意见不予采纳。同时，原审法院对被上诉人曾开具退工证明，上诉人未签收的事实的认定仅是客观描述，未涉及被上诉人是否曾当面向上诉人送达退工证明的内容，故对上诉人提出的该项异议本院不予认定。 二审审理期间，上诉人秦深向本院提供：1、报销单及所附发票和电子邮件，证明双方约定上诉人每月可报销200元通讯费和2,000元交通费；2、德国汉高的邮件，证明上诉人和汉高就相关业务进行过联系；3、授权委托书，旨在证明上诉人参加了武汉华丽环保科技有限公司的投标工作；4、11份工商文件，证明被上诉人于2013年3月21日发给上诉人的电子邮件附件中没有无船承运人资格证，空运揽货一级直接代理资格及WCA国际货物联盟资质的相关文件。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为被上诉人已向上诉人提供了相关资质文件，这与上诉人能否拓展业务无关，通讯费、交通费确实曾经发生过，但需要员工申请，由老板批准报销。德国汉高的邮件不能证明上诉人建立了销售渠道。授权委托书只能说明上诉人参与了投标，不能证明已经中标。鉴于被上诉人对上述证据的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性予以确认。 本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，劳动法及劳动合同法均规定了劳动合同可以约定试用期，试用期是劳动者与生产资料组合的考察期，目的是使这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。试用期是劳动合同中的一种特有现象，是合同有效期已开始，合同也已经履行，但在一个特定的期限内双方当事人都可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系，而无须承担在劳动合同有效期内的其他时间应当承担的某些责任。 本案中，上诉人与被上诉人签有补充协议，将上诉人是否能完成销售KPI指标作为上诉人在试用期内是否符合录用条件的判断标准，该协议系双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人如认为被上诉人以KPI指标作为对其是否符合录用条件的考核方式不合理或KPI的设定不符合绩效考核标准的设定原则，均应当在双方签订补充协议时就提出，而不是在协议已签署并实际履行后再作为其无法完成指标的抗辩理由。关于第4项指标“管理华东区销售团队（负责各销售人员的KPI达标）”是否是其他三项指标的支持性条件，双方在协议中并未如此约定，上诉人也未提供其他证据证明被上诉人要求上诉人完成的前两项指标须以提供销售团队为前提。从补充协议的行文来看，四项指标之间是并列关系，上诉人未满足其中一项即构成不符合录用条件，故不存在全部四项指标均未完成才视作不符合录用条件。被上诉人在2013年6月9日发给上诉人的通知函中已明确表明根据前两项指标，上诉人未给公司带来任何业务，要求上诉人在三个月期限届满前获得业务，否则将解除合同。根据被上诉人三个月期限届满后即解除合同的事实来看，被上诉人确实以上诉人三个月内未完成前两项指标作为认定上诉人没能完成KPI要求的解除理由，因此，后两项指标是否完成或是否具备完成条件已并非本案要审查的内容。上诉人还主张在考核过程中，被上诉人缺乏具体考核制度，主观性较强。应该说，补充协议中的前两项指标确实较为抽象，缺乏具体标准，但被上诉人在6月9日的通知函中已将该两项指标归结为上诉人未为公司带来任何的业务，言下之意只要上诉人能在剩余期限内为公司带来任何业务即视为满足该指标。而就上诉人三个月内的工作情况是否可视为已获得业务，原审法院已作了较为详细的阐述，其主要观点本院予以认同。需要指出的是，业务的获得虽然并不一定指实际取得应收账款或现金流，但至少应是合同双方通过要约、承诺的方式达成了订立合同的目的。上诉人作为销售经理，联系客户、向客户报价或参与招投标均只能算发出要约或要约邀请，现并无证据证明上诉人已实际与客户签订了合同。上诉人还主张其上级领导无理由拒绝了上诉人获得的项目。首先，从上诉人提供的与客户的相关电子邮件来看，均处于上诉人与客户之间的要约或要约邀请阶段，被上诉人对于上诉人向客户发出的要约，理所当然可在权衡利弊后作出该项目是否可行的决定。其次，被上诉人招用上诉人，给予上诉人较高的薪酬，是期待上诉人能给被上诉人带来经济效益，在此种情况下，被上诉人应当不会恶意拒绝上诉人能给公司带来效益的机会。 关于上诉人主张被上诉人未提供海运无船承运人资格证，没有空运揽货直接代理资质，缺乏海空运业务竞争力等主张，原审法院对此也作了相应的阐述。依常理，上诉人如认为被上诉人无相关资质，会影响到上诉人获取业务，一是应当在签订劳动合同或补充协议时就向被上诉人提出，二是在履行过程中如发生问题也应会向被上诉人反映，但上诉人提供的证据并未显示之前曾对此提出过异议，故上诉人现已此作为其无法获得业务的理由，亦不能成立。 关于被上诉人给予上诉人的考核时间是否已足够三个月，原审法院就名片及试用期延长等问题已作了相应阐述，本院予以认同，不再赘述。即使考虑到上诉人休假的情况应当延长，被上诉人于2013年6月21日解除劳动合同时也已给予了上诉人足够的期限，上诉人认为应顺延到6月25日才满3个月的主张缺乏依据，本院不予采纳。 关于被上诉人是否能不经调岗而直接在试用期内解除劳动合同。双方的劳动合同虽然有上诉人未达到岗位要求被上诉人可调岗的约定，但该约定应指试用期后上诉人不胜任工作被上诉人可进行调岗的情形，而非试用期内不符合录用条件的被上诉人也需经过调岗才能解除与上诉人的劳动合同，否则不符合用人单位设定试用期的宗旨。 关于被上诉人在原审庭审时提交通知工会函是否违反程序的争议。民事诉讼是双方当事人根据各自的诉辩主张提供证据的对抗过程，就一方当事人未提出的主张，相对方无需抗辩，当然也无相应的举证义务。上诉人在仲裁时并未提出被上诉人解除劳动合同未通知工会的主张，而是在原审时才提出该主张，故被上诉人在原审庭审时提交了通知工会函并不违反程序性规定。 关于劳动关系的解除时间。上诉人在原审时的诉请为要求被上诉人自2013年6月21日起恢复劳动关系，即确认双方劳动关系的解除时间是6月21日，二审中又变更主张认为其收到退工单的时间是7月2日，被上诉人应支付其6月21日至7月2日的工资，即主张双方解除劳动关系的时间是7月2日。根据被上诉人发送的短信，被上诉人解除合同的意思表示已于6月21日当日到达上诉人，故双方劳动合同解除之日仍应确定为2013年6月21日。 关于上诉人在二审中新增加的2013年6月13日、14日工资的诉请，因超越了原审的审理范围，本院在本案中不作处理。上诉人在原审时已撤回了翻译费的诉请，在二审中又提出该项请求亦超出了原审范围，本院不予处理。当事人有关缴纳社保费的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予处理。关于双方的其他争议，原审法院已充分阐述了对当事人的相应诉请支持与否的理由及法律依据，本院予以认同，不再一一赘述。 综上所述，被上诉人在试用期内以上诉人不符合录用条件为由解除劳动合同的行为并无不当，双方的劳动关系无需恢复。上诉人秦深的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人秦深负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑东和 代理审判员 杜建泉 代理审判员 周 寅 二○一四年九月二日 书 记 员 赵亚琼 |
