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（2013）沪一中刑终字第828号 原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周文富，男，1952年12月8日出生于江苏省东台市，汉族，小学文化，原系上海徐房物业有限公司保安部保安队长，因本案于2012年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，同年4月26日被取保候审，又于2013年7月4日被逮捕，同年7月6日被取保候审。 辩护人陈冠甲，上海市金源方程律师事务所律师。 上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人周文富犯贪污罪一案，于2013年7月4日作出（2012）徐刑初字第1093号刑事判决。原审被告人周文富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳、代理检察员浦如一出庭履行职务。上诉人周文富及辩护人陈冠甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决认定：被害单位上海徐房物业有限公司（以下简称徐房物业公司）系国有独资企业上海徐房（集团）有限公司全资成立的国有公司，负责对本市徐汇区长桥、田林、漕河泾、康健等区域的居民小区进行物业管理和维护。2009年11月，徐房物业公司聘用被告人周文富为康健区域保安队长，负责监督、管理习勤小区（本市康健路105弄）、建东小区（本市康健路77弄、43弄）、九龙小区（本市康健路25弄）的日常保安工作和收费情况，并将上述四个小区保安人员收取的停车费汇总后上缴至徐房物业公司指定的银行账户。2010年1月至2011年6月，被告人周文富在担任保安队长期间，利用上述职务便利，采用隐瞒实际的停车费收入、伪造虚假数据报表等方式，将保安人员上缴至其处的部分停车费予以侵吞。经审计，截至2011年7月，被告人周文富侵吞徐房物业公司应收停车费共计人民币(以下币种相同)16.466万元。同年12月，被告人周文富向徐房物业公司退出0.4916万元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：徐房物业公司的企业法人营业执照、章程；保安工作职责和行为规范；徐房物业公司出具的周文富基本情况；证人曹毛毛、郑孝良、叶国荣、李宜明、徐国庆、沈意、徐云庆的证言；领取停车费发票列表、上缴停车费情况列表、停车费收入记账凭证、收入凭单、银行现金缴款单、徐房物业公司各区域停车费每月收缴及提成情况表、周文富上缴公司的《习勤小区停车费收入情况表》、各小区收费管理员出具的《小区车辆收费记录明细表》、徐房物业公司出具的《关于康健25弄、43弄小区2010年停车收费情况说明》；搜查笔录、调取证据清单、习勤小区停车收费硬抄本；徐房物业公司出具的《关于上海徐房物业有限公司处理周文富停车费缴纳情况说明》；案发情况；被告人周文富的供述。 一审法院据此认为，被告人周文富受国有公司委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利，侵吞国有财产共计10余万元，其行为已构成贪污罪，应予处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第五十九条、第六十四条之规定，对被告人周文富犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元；违法所得责令退赔被害单位。 上诉人周文富上诉否认其实施了贪污行为。上诉人周文富的辩护人认为：1、周文富的工作属于从事劳务，不具备贪污罪的主体身份；2、一审判决认定的应收停车费数额存在错误；3、周文富将部分款项用于工作支出，应从其犯罪数额中扣除。辩护人还当庭提供了相关人员书写的证明及单据、发票等证据材料。 上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人周文富利用职务便利侵吞公款的行为构成贪污罪定性准确，但部分犯罪数额认定有误，应予纠正。鉴于上诉人周文富的贪污犯罪数额仍在一审判决的量刑幅度以内，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审检察机关当庭提供了证人叶国荣的证言、康健路25弄2010年度汽车收费表、徐房物业公司出具的情况说明等证据。 上诉人周文富的辩护人及二审检察机关提供的证据材料及证据均经二审法庭当庭质证。 经二审审理查明的本案事实和证据与一审基本相同。根据二审中检辩双方提供的证据，本院另查明：康健路43弄2010年1月至4月的停车费1万余元不是由上诉人周文富收取；2010年1月至4月，康健路25弄因小区改造而未收取停车费，2010年度该小区收取的停车费为3万余元。 关于上诉人周文富是否具有贪污罪主体身份的问题。经查，徐房物业公司系国有公司，上诉人周文富被该公司任命为保安队长，其主要职责之一是审核、汇总保安人员收取的停车费后上缴公司，属于经手管理国有财产。因此，上诉人周文富系受国有公司委托管理国有财产的人员，符合贪污罪主体身份。 关于上诉人周文富是否构成贪污罪的问题。经查，证人曹毛毛、郑孝良、叶国荣、李宜民的证言证实，因存在小区车主交停车费不要发票的情况，故他们上缴给上诉人周文富的停车费要大于发票金额。上述证人提供的停车费收费记录、徐房物业公司提供的上诉人周文富上缴停车费财务凭证证实，上诉人周文富上缴公司的停车费数额与实际收取的数额相差巨大。上诉人周文富在本案侦查阶段所作关于其截留没有发票的停车费并予花用的供述与上述证据能相互印证。因此，上诉人周文富利用职务便利侵吞停车费的行为构成贪污罪。 关于上诉人周文富贪污犯罪数额的问题。一审判决依据审计报告认定上诉人周文富侵吞停车费16万余元，根据二审审理查明的事实，应当扣除康健路43弄2010年1月至4月的停车费1万余元以及审计报告中对于康健路25弄2010年停车费中多计入的1万余元，故上诉人周文富贪污犯罪数额应当认定为13万余元。至于上诉人周文富擅自支出的相关费用，因其未经公司同意且事后未向公司说明，故不应认定为公务支出，也不应从其犯罪数额中扣除。 本院认为，上诉人周文富受国有公司委托管理国有财产，利用职务上的便利，侵吞公款13万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。一审判决认定上诉人周文富利用职务便利侵吞公款的行为构成贪污罪的定性准确，但认定犯罪数额有误。鉴于二审查明上诉人周文富的犯罪数额尚在一审判决的量刑幅度以内，故对一审判决的量刑应予维持。上诉人周文富的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。对于辩护人关于犯罪数额的部分辩护意见以及二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 捷 代理审判员 钱丽娜 代理审判员 钱 卫 二○一四年三月三日 书 记 员 马扬宁 |
