史老利与史爱武业主共有权纠纷一案一审民事判决书

原告：史老利

委托代理人：刘杏伟，汝阳县法律援助中心指派律师

被告：史爱武

委托代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师

原告史老利与被告史爱武业主共有权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2013年8月20日下午公开开庭进行了审理。原告史老利及其诉讼代理人刘杏伟、被告史爱武及其诉讼代理人陈志刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告史老利诉称：原告与被告以前都很熟识。2007年初，原、被告及案外人耿**共同出资购得位于汝阳县城新华路41号院1～4层楼房一幢，该幢楼房的一、二层属案外人耿**所有，三层属原告所有，四层属被告所有。三方一直相安无事，居住多年，连四楼楼顶的防漏处理还是三家当时共同出资修缮的。但2013年6月份，被告未与原告协商就在四楼的顶层砌了墙体，欲加盖房屋，原告当即制止并指出楼顶应当属于三家共有。但被告拒不听取原告意见仍行施工，直至汝阳县住建局查扣其施工设备。目前，墙体已完，就差封顶。原告认为，被告不与全体业主协商合意即在楼顶乱建房屋，侵害了业主共有权，请求判令被告拆除楼顶上的一切附属物，将楼顶恢复原状。

被告史爱武辩称：我与原告之间根本不存在同时出资购得位于汝阳县城新华路41号院1～4层楼房一幢的情形，事实是，在汝阳法院强制执行原汝阳县服装厂借款抵押案拍卖该厂办公楼、车间综合楼时，由被告以48万元买受。后因资金紧张，被告将该幢楼的一、二层转让给案外人耿**（因耿**一直租住该两层房屋做生意，从未挪出），自己留住第四层，将第三层转让给原告，且原告在受让时明确表示楼顶的使用权归四楼购买者享有，耿**也认可原告意见，即三方就楼顶的使用权问题当时就有了约定。现原告起诉缺乏事实和法律上的依据，应该驳回原告的起诉。

围绕合议庭归纳的“双方争执的楼顶部分是否为业主共有，或者三方约定属于被告所有”之焦点，原告史老利向法庭提交如下证据——

① 书证：2007年4月3日汝阳县人民政府颁发给史老利的“房屋所有权证”（房权证 汝阳字第20070257号）复件一份；

② 书证：申请人民法院调取汝阳县住建局“执法文书”复件一份；

③ 书证：现场照片（彩色）五张。

被告史爱武向法庭提交如下证据——

① 书证：张**2013年7月29日《证明》一份；

② 人证：耿**、史**、李**、霍**分别出庭作证证言；

③ 书证：汝阳县人民法院[（1997）汝执字第109-1号《裁定书》]复件一份；

④ 书证：现场照片（彩色）四张；

⑤ 书证： 2007年9月18日汝阳县人民政府颁发给史爱武的“土地使用证”[汝国用（2007）第024号]复件一份。

审理查明：原、被告双方本为族亲关系，先后皆由汝阳县靳村乡石寨村红椿湾迁来汝阳县城居住。约2006年底，在汝阳县人民法院强制执行原汝阳县服装厂借款抵押案过程中拍卖该厂办公楼、车间综合楼时，由被告史爱武出面并以个人名义参与投标，竞买位于汝阳县城新华路41号院内“L”形楼房一幢（共1～4层）。因为资金困难，被告史爱武先后商请耿**、李**、霍**等，欲有偿转让给他们。因一、二楼已由耿××租住先占，仅剩三、四楼欲李××、霍××等个人选购，未果，最终由原告史老利购得三楼、被告史爱武购得四楼。当时的48万元购房款是三家凑的，耿**出20余万、原被告各出10余万。房屋归属后，因为下雨渗漏，又由三家共同出资对四楼顶部进行了修缮。至于四楼楼顶的归属，当时未有书面性的东西。直到2013年6月份，被告史爱武在四楼东部楼顶加砌砖混结构的墙体，欲行建房时遭原告阻止并诉至本院。

另，经由原告史老利申请，本院依法调取汝阳县住建局“行政执法文书”《责令停止违法行为通知书》，显示史爱武“在汝阳县城关镇老服装厂（合议庭注：位于汝阳县城新华路41号院）加盖五层，未取得设计方案，擅自开工建设，违反《建设工程质量管理条例》第十五条规定，……”。

本院认为：该案是一起业主共有权纠纷案件。首先，该案所涉位于汝阳县城新华路41号院内“L”形一幢四层楼房，最终是由原、被告和耿姓案外人共同出资购买的，且原告已经办理了房产证；其次，原、被告争议的该楼楼顶，覆盖着形态上的整幢楼，既是第四层房屋的封闭屋面，又为该幢楼房遮蔽雨雪，有着实际上的共用性质；再次，被告欲以出庭证人耿**、史**、李**、霍**的证言来证明最初曾言明楼顶归四楼购买者所用，但四证人中耿**系被告岳父、史爱新系被告胞兄，他们与被告有着法律意义上的利害关系。李**、霍**的证言仅证明当初被告欲转让三、四楼时曾说过“谁买四楼，楼顶给谁”意思的话，但被告没有证据能够证明被告当初享有如此处分的权利，显然，四证人证言的效力较低，本院无法采信；最后，被告称当时跟原告和耿姓案外人已有“谁买四楼，楼顶给谁”的约定，但原告对此予以否认，且是三家共同出资对四楼顶部进行防渗修缮的。况且，双方没有就此不动产物权的设立、变更、转让和消灭签订相应的文字性协议并经依法登记，当然不对原告发生效力。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”之规定精神，因本案被告不能提供确凿、充分的证据足以支持自己的主张，本院无法采纳被告的抗辩理由，依法认定该幢楼的楼顶为全体业主共有，即本案原、被告和耿姓案外人共有。综上，在被告没有得到包括原告在内的全体业主认可同意、其又未获取相应行政许可批准手续的情况下即行施工砌墙，当然也侵害了原告的合法权益，理应限由被告予以拆除，恢复原状。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条等相关规定，判决如下：

一、被告史爱武于本判决生效后二十日内拆除2013年新砌在汝阳县城新华路41号院内“L”形楼房东楼顶的墙体，恢复至原状。

二、驳回原告史老利其他诉讼请求。

案件受理费100元，由被告史爱武负担（被告史爱武应负担的受理费已由原告史老利垫付，待史爱武实际履行义务时再付给史老利）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

                                             审 判 长   杨 朝 幸

                                             审 判 员   李 宽 社

                                             审 判 员   连 长 海

                                             二○一三年九月二日

                                         书 记 员   薛 照 云（兼）