| 河南省洛阳市中级人民法院 |
| 刑事判决书 |
| （2013）洛刑二终字第102号 |
原公诉机关汝阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马保罗，男，1955年1月20日出生，汉族，初中文化，中共党员，2008年10月至2011年12月任汝阳县小店镇马庄村党支部委员，捕前住汝阳县小店镇马庄村4组。因涉嫌贪污犯罪于2012年12月11日被汝阳县人民检察院取保候审。因涉嫌职务侵占犯罪于2013年7月23日经汝阳县人民法院决定，被汝阳县公安局执行逮捕。 上诉人（原审被告人）张兴明，男，1967年3月24日出生，汉族，初中文化，中共党员，2008年12月至2011年12月任汝阳县小店镇马庄村监督委员会主任，捕前住汝阳县小店镇马庄村4组。因涉嫌贪污犯罪于2012年12月14日被汝阳县人民检察院取保候审。因涉嫌职务侵占犯罪于2013年7月23日经汝阳县人民法院决定，被汝阳县公安局执行逮捕。 马保罗、张兴明现均羁押于汝阳县看守所。 原审被告人马龙运，男，1971年2月2日出生，汉族，本科文化，洛阳龙运房地产开发有限公司董事长，住汝阳县城龙祥家园1号楼5单元801室。因涉嫌贪污犯罪于2012年12月14日被汝阳县人民检察院取保候审。 汝阳县人民法院审理汝阳县人民检察院指控原审被告人马保罗、张兴明、马龙运犯贪污罪一案，于2013年7月24日作出（2013）汝刑初字第49号刑事判决。宣判后，马保罗、张兴明均对判决不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人马保罗、张兴明及原审被告人马龙运，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2010年初，徐永正（已判刑）在担任马庄村村委会主任期间收取村民宅基地款18万元，2011年初，被告人马保罗在担任马庄村党支部委员期间收取村民宅基地办证款6万元，二人收取该款后没有交予马庄村村民委员会入账，用于自己日常消费。2011年11月，马保罗将24046元支出单据交由村会计上账，徐永正、马保罗二人所挪用款项共有215954元不能归还。二人与被告人张兴明、马龙运共谋后，采用虚增马龙运所修该村道路工程量、提高工程造价、虚造工程计算单、虚开发票的手段，于2011年11月，徐永正和马保罗让马龙运虚开了259218.5元的收据交予村委入账，将上述款项冲销后非法占有。村委换届后，由于缴纳宅基地办证款的群众反映，经现任马庄村委协调，由马保罗退缴村委2万元、徐永正退缴村委1万元作为村委为群众办理宅基证款项，后马保罗将2万元交予马庄村村民委员会。 2012年8月3日，汝阳县纪律检查委员会向汝阳县人民检察院移交了徐永正涉嫌挪用公款犯罪线索，同日汝阳县人民检察院对徐永正涉嫌挪用公款犯罪一案立案侦查，调查期间，侦查人员对马龙运进行询问时，其主动供述了伙同徐永正、马保罗、张兴明采取虚增道路工程量等手段共同侵占的犯罪事实。随后，马保罗、张兴明也主动到检察机关如实供述了其伙同徐永正、马龙运共同侵占财产的犯罪事实。 原审法院认定上述事实的证据如下： 1、三被告人的户籍证明及现实表现证明。证实三被告人均已达到完全刑事责任能力，之前无违法犯罪记录。 2、任职证明。小店镇政府出具的张兴明于2008年12月当选为小店镇马庄村监督委员会主任，任期三年。2008年10月19日，中共小店镇委员会同意选举马保罗任马庄村党支部委员。 3、马保罗、张兴明、马龙运书写的交代材料与情况说明。三人交代与徐永正预谋虚开发票占有财产的经过。 4、施工合同。证实小店镇马庄村村委会与杨某某签订的公路施工合同。 5、马庄村村通道路工程量结算清单。由马保罗、张兴明辨认，系2010年5月份在马龙运办公室所签的“马庄村村通公路道路工程量结算单”，总造价588878.5元。 6、马庄村水泥道路验收报告。有徐永正代表马庄村委、张兴明代表马庄村监督委员会签名的验收报告，张兴明在上注明本人签字但未参与验收。 7、记账凭证及收据。证实马庄村付马龙运修路工程款的相关记账凭证及收据。 8、收到条。证实马保罗出具的收到郭光明等八户宅基地款48000元整，收到李书峰宅基地款现金3500元整（顶村委欠李书峰账1740元、欠2010年工资800元）。 9、马保罗笔记本记账情况及村委记账凭证。证实经马保罗手支出排鼓工资等情况以及在村委的相关记账凭证。 10、张兴明笔记本复印件。证实经张兴明与马龙运之间的经济往来情况。 11、测量报告及现场勘查笔录。汝阳县农村公路管理所关于汝阳县小店镇马庄村村村通道路工程有关项目工程量的测量报告，汝阳县人民检察院对本案所涉道路的现场勘查情况，证明马庄村2009年所修四条水泥路共用管径30－50公分管涵150米，没有使用管径50公分以上管涵。 12、证人李某某（系马庄村会计）的证言。证实2009年3、4月份的时候，马庄村组织修了沙疙瘩自然村至高速引线等四条生产路。这几条路当时村委主任徐永正是让小店村的马龙运修的，到2009年5、6月份完工。路修完后，徐永正、马保罗、张兴明和马龙运算了账，如何算的帐我不清楚，最后给我的结算单上显示修路的工程款总数是588878.5元。路修完后，工程款陆陆续续全部付给马龙运了，现在村里不欠马龙运修路工程款了。 在2011年村两委换届前，镇里催着要对村里的帐进行审计。先是徐永正和我算，他算的收入主要是经他手收的18万元宅基地款和收的几笔土地承包款，算过之后，他应该再给我20多万的现金或支出条子。下来是马保罗和我算，就是经他手收的6万元宅基地款，但他给我的支出条子只有2万多元，还差3万多元对不住帐，马保罗说他的帐和徐永正的帐放在一块通算。随后，徐永正给我拿来一张给马龙运付修路工程款的收据给我，金额是26万多点，但我算了修路的开支后，发现按他这张票算的话，就给施工方付超了，说他的票不行。随后徐永正又按我提供的金额给了我一张给马龙运付修路工程款的收据，金额是25万多元，我将这张收据入账，冲了徐永正的欠款。 13、证人葛成锁的证言。证实马庄村修路工程预算和决算我没有参与，算账是马龙运去算的。但这四条路总有两公里左右，施工情况也不复杂，按照“村村通”路的一般情况，工程总造价不超过三十万元钱。直径40公分或直径50公分的管涵用的多，大约有100多米的样子，直径20公分、直径30公分的管子也用的有一部分，但是不太多也就是有10几米的样子，用管涵的总数我现在记不清准了。 14、证人申东亮（现任马庄村村委会主任）的证言。证实上届村委遗留的有两个宅基地问题没有解决。一个是徐永正经手收取6家宅基地款18万元，另一个是马保罗经手收有10户宅基地办证款6万元。2012年1、2月份，通过村三委以及徐永正、马保罗在一起协商，他们同意退出来3万元，马保罗在2012年4月份退出来了2万元。 15、证人李某昌、李某立、师某某、李某良、李某亮、李某法、李某锋等人的证言。均证实2011年，马庄村5组10户符合打宅基地的群众，每户给村里交了6000元的宅基地办证款。马保罗给打的有收到条。其中李某良因为徐永正欠其有钱，所以6000元记在徐永正账上，没有交钱，李某峰因为给村里垫了2500元钱，所以交钱给马保罗时只交了3500元。 16、证人李某霞证言。证实徐永正从我丈夫马龙运那借了不少钱，具体多少我不是太清楚。 17、同案犯徐永正的供述。供述称2008年12月我任村委会主任后，一直兼着现金保管，村里收的钱都由我保管，有什么支出也是由我经手。2010年元月份，村里决定将枣刺沟西边一块4亩左右的村集体土地以宅基地的形式卖了，村里向每家收宅基地款3万元，共计收18万元。因我个人急着用钱，就将18万元宅基地款用于还个人外欠账和家里消费了，一直没有入村里的帐。还有就是将我经手收的土地承包金等款用于村里的一些不合理开支和没有发票无法入账报销的支出，这部分支出没有条子。这两项加起来，总共有20多万元。在和会计算帐时，这部分钱已经花出去了，对不住帐也没有钱还，就让给我们村里修路的建筑商马龙运，给我开了一张25万多元的收据，用这张收据将我欠村里的钱冲平了，这25万多元钱实际上并没有给马龙运。 2011年11月，我和马保罗、张兴明、李某某在一起算账，扣除我手里应支出的条子后，余下的还有我收的18万元宅基地款收入没有入账，加上前期我没有向村里交的几万元，前后共欠村里22万多元，马保罗经手的6万元宅基地办证款，他交了2万多元条子，剩下3万多元没有条子，他让我替他顶账，我就让他顶我的账了。接下来，我和马保罗一起到嵩县找马龙运开工程款收据，马龙运把应付的工程款25万余元开了一张收据，回来把我们两个的欠账给冲平了。 18、被告人马保罗的供述。供述称2010年夏天的一天晚上，徐永正将我和张兴明叫到他家说，他有20多万元钱对不住帐，少的这20多万元是我们村卖给王某军、李某才、王某军、赵某、王某强、赵某六家宅基地款每户3万元，共18万元。问我俩咋办，张兴明问他都是啥钱对不住，他说买车和平时自己借马龙运的有20多万元钱，张兴明拉马龙运的水泥欠的有钱，我借马龙运9000元钱，还有告状的钱等，总共加起来有26万多。 停时间不长的一天上午，徐永正约我和张兴明到县城见马龙运，徐永正说想在工程上多加 26万元，徐永正和马龙运说着增加决算单上的管涵数量，加好以后，马龙运把它打印出来，还拿了一份合同交给徐永正。徐永正看了看结算单和合同，在上面签了名字后交给我，让我也签名，我看看结算单上金额显示是58万多元，就把我的名字也签了，张兴明也跟着把他的名字给签上，我们就回去了。2011年春天给马龙运付了25万元工程款。2011年11月，徐永正拿马龙运开的一张25万多元的工程款收据入账报销，顶我俩欠村委的账了。村账上都有记录，从村里账上看，工程款是都付给马龙运了。 我任副支书期间负责村里的宅基地管理工作，2010年3月份至5月份，经我手收取我村5组李10户群众每户宅基地办证款6000元，共6万元，这钱一直没有入村里的帐，其中用于村里开支24577元，借给徐永正15000元，剩余的20423元我自己花了。到2011年11月份时，因村两委快换届了，我和会计在村部办公室算账，算这笔宅基地办证款时，因我只有24577元的支出条子，给徐永正的钱和我自己个人花的钱没有条子，我让会计把我剩余的钱和徐永正统算。我自己花的20423元钱也不用再给村里了，成我自己的了。徐永正和会计算账后，除了我让他顶的几万元钱外，他自己也将村里的20多万元钱个人花了对不住帐，为了将帐走平，徐永正让我和他一起去嵩县找以前给村里修路的马龙运，让马龙运先给他开了一张25万多元的工程款收据，徐永正将收据交给会计入帐报销，将帐冲平。到今年交宅基地办证款的群众不愿意，到村里说情况，我和徐永正还有现任村委主任申东亮在一起商量，由我拿出来2万元、徐永正拿出1万元交给村里给群众办宅基证，不足部分由村里出。随后，我在村委办公室将2万元交给了村里。 19、被告人张兴明的供述。供述称2010年夏天的一天晚上，徐永正打电话把我和马保罗喊到他家，说他还有20多万元的钱对不住帐，主要有他买车借马龙运的钱，当时告状开支、春节礼尚往来开支加上马保罗借马龙运的9000元，和我在马龙运那里拉的40吨水泥钱（价值11000元左右），加在一起得二十五六万元。想把这些钱都加到修路的工程款上，我和马保罗都同意了。停时间不长，徐永正拿着预算单叫上我和马保罗到县城同马龙运见面，我接过合同跟结算单，一看58万多元，就知道已经把这二十五六万元加上了，我看徐永正跟马保罗都已经签过字了，就也签了字。修路用到的管涵口径及实际使用量与我签的结算单不一致，我签的核算单是已经把管涵数量加上去后的造价，是假的，核算单上显示用的管涵口径、数量要多。这笔虚造的20多万元工程款中包含我个人欠马龙运的40吨水泥钱，价值11000元，还有马保罗借马龙运的9000元钱，余下的是徐永正个人借马龙运的钱及一些不合理的开支，总共虚造工程款二十五六万元。 20、被告人马龙运的供述。供述称2009年3月份左右，我给马庄村干过修路的工程，该工程总造价四五十万元左右。大概是2010年6、7月份的一天，当时的马庄村村委会主任徐永正、副支书马保罗、监委会主任张兴明一块找我算修路的帐，他们三个和我提了想多造点工程款的想法，我就按他们的意思按26万元的数往上加的。因为路面是死的没法加，只能加到隐蔽工程上，就把这26万加到了管涵上，一个是虚造了一些80公分的管涵，这一块多造的有15万元左右，还有就是30公分－50公分的管涵，实际用量是150米，工程造价是400元每米，虚造成286米，价格按600元每米算，这一块多造的11万多，总共多造了26万多点的工程款。加上我实际应得的工程款30多万元，出了一张58万多元的工程结算清单，让徐永正、马保罗、张兴明都签签字，他们拿着走了。在2011年下半年，村两委换届前的一天，徐永正和马保罗到嵩县我的龙运地产项目办公室找到我，说村里的钱他们自己用了，帐走不平，有人要查账，让我空开具一张收到修路工程款收据，让徐永正将村里的帐走平。我碍于面子就答应了，金额和日期应该是我妻子按照徐永正说的写的，金额大概是25万多元。当时算账时徐永正是欠我18万元左右，马保罗欠我9000元，张兴明欠我11000元左右，马保罗和张兴明说欠我的钱转到徐永正身上了，让我找徐永正要，决算后，因为他俩欠我的钱都加到路款上了，我就没有再向他俩要过。 21、汝阳县人民检察院证明。证实2012年8月3日，汝阳县纪律检查委员会向该院移交了徐永正涉嫌挪用公款犯罪线索，同日该院对徐永正涉嫌挪用公款犯罪一案立案侦查，调查期间，侦查人员对马龙运进行询问时，其主动供述了伙同徐永正、马保罗、张兴明采取虚增道路工程量等手段共同贪污的犯罪事实。随后，马保罗、张兴明也主动到检察机关如实供述了其伙同徐永正、马龙运共同贪污的犯罪事实。三人在侦查期间能够如实供述，配合办案。 根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人马保罗、张兴明、马龙运伙同徐永正，利用马保罗担任村党支部委员、张兴明担任村监督委员会主任、徐永正担任村民委员会主任职务上的便利，将小店镇马庄村财物215954元非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。马龙运、马保罗、张兴明均系自首，依法可从轻或减轻处罚，考虑三被告人在共同犯罪中所起作用及实际占有财物情况，可对三被告人减轻处罚。考虑对被告人马龙运适用缓刑不致对所居住社区产生重大不良影响，可对马龙运适用缓刑。遂以职务侵占罪，判处马保罗有期徒刑三年；张兴明有期徒刑三年；马龙运有期徒刑三年，缓刑四年。 上诉人马保罗与张兴明均上诉称，一审法院量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。 本院认为，上诉人马保罗伙同徐永正利用职务便利，将单位公款非法占为己有；在明知马保罗与徐永正系非法占有单位财物的情况下，上诉人张兴明、原审被告人马龙运为马保罗与徐永正占有单位财物行为的完成提供帮助，故马保罗、张兴明、马龙运的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，张兴明、马龙运并没有实际占有单位财物，仅是提供了帮助，故二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。由于徐永正在收取村民宅基地款时没有与马保罗进行预谋，事后也没有将自己收取的宅基地款分给马保罗，同样，马保罗在收取村民宅基地办证款时也没有与徐永正进行预谋，事后也没有将自己收取的宅基地办证款分给徐永正，因此，马保罗仅需对自己收取的宅基地办证款承担责任，一审法院让马保罗对徐永正收取的18万元宅基地款承担责任不当，应予纠正。马保罗因公支出的24046元应从其犯罪数额中予以扣除。在新一届马庄村委协调下，马保罗退赔马庄村委2万元，该2万元不应从马保罗犯罪数额中予以扣除，但可酌情对马保罗从轻处罚。马保罗、张兴明、马龙运三人均具有自首情节，依法可对其减轻处罚。根据三被告人在共同犯罪中的地位、作用及实际占有单位财物的情况，鉴于三被告人均具有自首情节，且有悔罪表现，对三被告人适用缓刑不致对其所居住社区产生重大不良影响，故可对三被告人适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。二上诉人的上诉理由予以采纳。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、《中华人民共和国》刑法第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下： 一、维持汝阳县人民法院（2013）汝刑初字第49号刑事判决的第三项及第一、二项的定罪部分； 二、撤销汝阳县人民法院（2013）汝刑初字第49号刑事判决的第一、二项的量刑部分； 三、上诉人马保罗犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 四、上诉人张兴明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。
审 判 长 王小生 审 判 员 符华锋 代理审判员 于丽娜 二○一三年十月二十五日 书 记 员 张 晶 |
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