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维护网络安全浅析如何惩处网络犯罪(2)

来源: 中国法院网 作者:苏明龙 人气: 发布时间:2016-01-29
摘要:巴西国会参议院2012年11月在审议新的《刑法大典》时,首次把互联网犯罪列入刑事犯罪范畴。新法对入侵电脑、窃取密码和违法封锁网站等行为作出了详细的说明和定罪,如非法入侵他人电脑将被判三个月至一年监禁;通过

  巴西国会参议院2012年11月在审议新的《刑法大典》时,首次把互联网犯罪列入刑事犯罪范畴。新法对入侵电脑、窃取密码和违法封锁网站等行为作出了详细的说明和定罪,如非法入侵他人电脑将被判三个月至一年监禁;通过远程控制电脑非法窃取私人信息、商业和公司机密,可能获刑半年至两年。

  巴西专家认为,此前缺乏专门的法律,制约了对网络犯罪的打击,一些法官在受理网络犯罪案件时,定罪和量刑无法可依。此刻巴西国会不仅在《刑法大典》中加入打击网络犯罪的内容,还在加紧审议政府提交的《互联网管理基本法》,以对互联网的服务质量、发展目标和基本原则作出更明确的规定。

  日本也曾面临同样的问题。在还没有专门法律打击网络犯罪行为的时候,相关犯罪嫌疑人如制作和散布电脑病毒的人被逮捕后,只能以“违反著作权法”或“损坏器物”定罪。

  对此,日本参议院全体会议在2011年6月通过了刑法修正案,将制作病毒列为犯罪,该法当年7月14日正式生效。这项法律的“制作病毒罪”条款规定,对以恶意感染他人电脑为目的而制作或提供病毒的行为,处以三年以下徒刑或50万日元以下罚款;对以恶意感染他人电脑为目的而“取得”或“存储”病毒的行为,处以两年以下徒刑或30万日元以下的罚款。

  俄罗斯立法加强了对儿童免受网上不良信息侵害的保护。俄罗斯议会于2012年7月通过《防止儿童接触有害其健康和发展的信息法》修正案,并于当年11月正式生效。该法律规定,俄通信、信息技术和大众传媒监督局可根据举报把提供吸毒、自杀和儿童色情信息的网站列入“黑名单”,然后委托电信运营商通知网站所有者立即删除有关网页。如果网站所有者拒绝执行,监管部门有权通过封锁IP地址或过滤内容的方式阻止该网站信息传播。

  俄罗斯还在国际上积极主张由国家对互联网实施监管。2012年12月,俄罗斯代表团在迪拜举行的国际电联大会上提出了“网络主权”等倡议;之前在2011年9月,俄罗斯与乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦和中国一起向联合国提交了国际信息安全保护法的草案,提出应当限制在互联网上传播宣扬恐怖主义、分裂主义和极端主义,破坏他国经济、政治和社会稳定的信息,并建立国际网络管理系统。

  我国国家安全法二审稿草案提请人大常委会会议审议,这份草案新添了一些内容,其中引起人们最多关注的是关于文化安全的描述。据报道草案增加了“加强社会主义核心价值观教育和宣传”、“防范和抵御不良文化的渗透”的规定。此外二审稿还主张“建设国家网络与信息安全保障体系”,“维护国家网络空间主权”。世界大国的国家安全法(或国土安全法)都会涉及文化领域,美国的国安法要求每任总统都必须出台国家安全战略报告。在2010年的国家安全战略报告中,明确将“在国内和全世界尊重普世价值”作为美国全球战略的主要目标之一。此外对于伊斯兰极端主义等在西方的渗透,美欧各国都予以严厉打击。有人担心对文化安全的保护会对文化开放形成干扰,打击言论自由。这种担心有必要让立法者听到,但与此同时,它们不应成为阻止公众了解文化安全紧迫性的一道屏障。

  中国既要文化安全,也要言论自由,当代和未来几代中国人应当有足够的能力和魄力建立二者之间的融合及平衡,而不是一再将它们对立起来,顾此失彼。言论自由不能危害国家安全,人们对其他权利的行使同样不能危害国家安全,这是一条超越政治制度和国家治理模式的普遍底线。宣扬言论自由的至高无上,让它与国家安全PK,这违反基本的政治及司法逻辑。这样做只会撕裂国家的治理结构,增加内部的分歧和敏感,对言论自由的实际发展没有一点好处。

  前两年中国互联网上危害国家安全并且产生了影响的言论相当多,近一个时期它们相对变少了,但支持那些违法行为的思想逻辑依然活着,一些人寄希望于有一天能借助它重新点燃互联网。文化安全是国家安全极具现实意义的一个主题,也是国家踏实感的来源之一。文化安全牢固了,社会内部的百花齐放就多了信心元素,其对外交流的心态也更稳定,可以减少不必要的疑虑和犹豫。不顾国家安全的言论自由是不可持续的,它或许会昙花一现,但它导致的严重后果不可能被社会长久承受。在大国围绕国家安全开展竞争的时代,言论自由尤其不可能成为社会运行的轴心,尽管一些知识分子视其为精神图腾,但现实世界的真实追求是多元的。言论自由必须促进国家和社会对其他主要目标的追求,而不能扮演破坏性角色。

  (二)法制惩治网络犯罪的重难点问题

  1.惩处网络信息犯罪涉及到管辖权问题

  网络空间具有开放性的特点,现有传统刑事管辖权无法满足惩治网络犯罪的需求。如何实现管辖权的合理分配、优化调整是惩处网络犯罪面临的新课题。在具体确认网络犯罪刑事管辖权时应以网络行为的最终目的地、网络犯罪行为实施地、网络犯罪行为结果地作为合理依据。

  所谓网络犯罪行为实施地,是指实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或行为人有目的地利用的计算机服务器所在地。犯罪行为人积极实施犯罪行为的必要工具是其使用的终端计算机设备,受害人感知犯罪行为的必要工具是其使用的终端计算机设备,TCP服务器则是犯罪行为在网络空间得以完成的终点,也是犯罪结果在网络上被感知的起点,可见实施和发现网络犯罪行为的计算机终端和TCP服务器与网络犯罪行为存在实质性的关联。因此把实施网络犯罪行为的计算机终端所在地或者有目的利用的TCP服务器所在地认定为犯罪行为地,既符合网络行为的技术特征,又能最大限度的寻找到行为的源发地,便于侦查和打击犯罪行为,所以网络犯罪行为实施地是确认刑事管辖权的合理依据之一。

  网络犯罪行为结果地。所谓网络犯罪行为结果地,是指被害人发现网络行为的计算机终端所在地或被害人有目的的和合法使用的、发现网络犯罪行为的TCP服务器所在地。确认网络犯罪地类似于民事诉讼中的“原告就被告原则”。虽然网络犯罪与网络侵权存在巨大差异,所确定的管辖权依据也存在很大差异,但是在网络空间中使用该判断依据,在民商事法律领域和刑事法律领域引起了一种相似的争议:以原告发现网络侵权或者犯罪行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权或者犯罪行为结果地的标准,原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料,从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大。基于传统的管辖理论,先受诉法院取得管辖权,即使是在先诉法院存在不适舍审理该案件的情形,也可以依据指定管辖来解决网络空间中管辖权冲突问题,而其他法院则自动丧失了管辖权。相应地,在刑事法律领域,以被害人发现网络犯罪行为的终端设备、TCP服务器为设备和技术参考因素,以“有目的的利用”作为主观状态的审查标准,以被害人发现网络犯罪行为的计算机终端所在地或被害人有目的地使用的并发现网络犯罪行为的TCP服务器所在地作为网络犯罪行为结果地,并进而确定刑事管辖权是合理的。

  在刑事诉讼管辖方面,我国对网络犯罪案件没有具体的管辖规定,结合办案实践和相关的司法解释,对于具体网络犯罪案件地域管辖权的确定,应坚持以下几点:

责任编辑:苏明龙