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河南省信阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）信刑终字第10号 原公诉机关信阳市平桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某甲，男，1963年7月3日出生于河南省息县，汉族，住息县城关镇。因涉嫌犯贪污罪，于2010年1月22日被抓获，同年1月26日被刑事拘留，2月9日被逮捕。2012年12月21日被平桥区人民法院取保候审。 辩护人时军，河南新章律师事务所律师。 原审被告人莫某甲，男，1962年11月6日出生于湖南省宜阳市，汉族，大学文化，住信阳市南湾乡。因涉嫌犯挪用公款罪，于2010年5月7日被刑事拘留，同年5月21日被平桥区人民检察院取保候审。 原审被告人莫某乙，女，1971年10月24日出生于湖南省宜阳市，汉族，住信阳市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2010年5月13日被平桥区人民检察院取保候审。 信阳市平桥区人民法院审理信阳市平桥区人民检察院指控被告人张某甲犯挪用公款罪、被告人莫某甲、莫某乙犯挪用公款罪、虚报注册资本罪一案，于2010年12月21日作出（2010）平刑初字第221号刑事判决，原审被告人张某甲、莫某甲不服，提出上诉。信阳市中级人民法院于2011年10月21日作出（2011）信刑终字第89号刑事裁定，撤销原判，发回重审。平桥区人民法院2013年11月14日作出（2011）平刑初字第307号刑事判决，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人河南新章律师事务所律师时军、原审被告人莫某甲、莫某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定的事实： （一）挪用公款 2005年6月27日，被告人张某甲被中共息县县委组织部任命为息县公路管理局党支部副书记、局长。因息县公路管理局外欠款多，银行账户经常被冻结。2006年3月31日，张某甲通过时任报晓新村建行行长的被告人莫某甲为息县公路管理局在该行开设银行账户，账号为41001551416050200704；同年4月7日，张某甲在该行为息县公路管理局又开设了一证劵账户。同日，张某甲对账号为41001551416050200704账户办理了短信签约业务，短信接收的手机号码为13803768990，即张某甲自己的手机号码。2007年1月，被告人莫某乙为投资基金筹款，想通过哥哥莫某甲借部分资金。2007年1月19日，张某甲将息县公路管理局在报晓新村建行证劵（基金）账户中的447563.04元基金赎回，得款448231.09元。1月23日，该笔款从息县公路管理局基金账户先转入到息县公路管理局在报晓新村建行开设的普通账户，当日又转入恒通公司账户。后莫某甲将此款从恒通公司账户转入莫某乙开设的大众公司账户，再将其中的44.8万元又转入教育公司证券账户，借给莫某乙用于购买基金，进行营利活动。2007年1月31日，教育公司将此44.8万元转回大众公司账户。 上述事实，原判采信证据有：大众公司建行账户明细、息县公路局账户48万余元资金转账的相关票据、息县公路局建行账户与大众公司资金往来表、息县公路局建行账户明细查询、息县公路局基金账户明细、教育开发公司建行账户明细查询、息县公路局基金账户基金赎回票据及信阳市人民检察院文件检验鉴定书、张某甲工作日志、中院执行息县公路局研究笔录、报晓新村支行《情况说明》、短信签约服务收费凭证复印件、建行股份有限公司信阳分行对建行电子业务作出的说明、平桥区人民检察院反贪局出具的莫某甲主动到案证明，信阳市人民检察院对（豫）河南EB／0202986288《转账支票》文件检验鉴定书，证人潘某、莫某丙、范某某、郑某、王某某、鲍某某、谢某某、杨某某、张某乙、房某的证言，被告人张某甲、莫某甲、莫某乙的供述等。 （二）抽逃出资 2006年11月，被告人莫某乙为了注册信阳大众时代投资理财有限公司，与被告人莫某甲共同预谋，由莫某甲找信阳市浉河区远大房地产开发有限公司借款80万元。2006年11月29日，莫某乙将此80万元连同自有资金20万元（合计100万元）存入注册资金账户，分别以其母亲徐某某和亲友程某甲、叶某某、余某某四人名字注册成立“信阳大众时代投资理财有限公司”（简称大众公司），注册资金100万元。公司注册后，莫某乙于2006年12月1日将注册资金中的80万元抽出，归还给了远大公司，2006年12月1日至4日，莫某乙又将其自有资金20万元取出用于其家庭开支。 上述事实，原判采信的证据有：私营企业基本注册信息查询单及大众公司注册资金交款单，证人莫某丙、徐某某、王某某、程某乙的证言，被告人莫某甲、莫某乙的供述等。 原判认为，被告人张某甲身为国家工作人员，利用职务之便，授权给被告人莫某甲空白转账支票一张，莫某甲与被告人莫某乙共同预谋，将息县公路局的公款借给莫某乙使用，进行营利活动，情节严重，三被告人的行为均已构成挪用公款罪；被告人莫某乙、莫某甲共同预谋，在公司成立后，抽逃注册资本，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。被告人张某甲授权莫某甲转账的权利，莫某甲挪用公款给莫某乙使用，在挪用公款中，莫某甲起主要作用，应对其参与的全部犯罪进行处罚；被告人张某甲授权不当，但没有直接实施犯罪行为，情节轻微；被告人莫某乙使用公款，进行盈利活动，但使用公款的时间短，且在案发前已主动归还，情节轻微，均可以免除处罚。被告人莫某甲在案发后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首；且挪用公款时间较短，在案发前已主动归还，应当减轻处罚。被告人莫某乙、莫某甲犯抽逃出资罪的情节轻微，不需要判处刑罚。根据被告人张某甲、莫某甲、莫某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第一百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第三十七条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百二十七条的规定，判决如下：一、被告人张某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、被告人莫某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯抽逃出资罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人莫某乙犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯抽逃出资罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。 上诉人张某甲及其辩护人上诉、辩护称：张某甲不构成挪用公款罪，理由：1、上诉人没有挪用公款的动机和故意。对息县公路局账户中448231.09元转出用于莫某乙炒基金使用，上诉人并不知情，也没有同意。虽然息县公路局建行账户用上诉人的手机办理有手机短信签约业务，但没有证据证明上诉人收到了公路局账户上448231.09元资金被转出的信息，即使收到，该信息内容也不显示资金的去向用途，不能证明上诉人知道、同意莫某甲把公路局普通账户上的448231.09元借给莫某乙用于购买基金。2、上诉人把盖有息县公路局印章的空白转账支票存放在莫某甲处，是为了防止法院执行时及时转移隐蔽账户资金。请求二审改判，宣告上诉人无罪。 经审理，二审查明上诉人张某甲、原审被告人莫某甲、莫某乙犯挪用公款罪的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。对于原审认定被告人莫某甲、莫某乙构成抽逃出资的事实和证据，除不认定莫某甲、莫某乙共谋的事实外，其他的与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。经查，莫某甲为莫某乙注册成立公司筹借注册资本80万元，莫某乙向其言明公司成立后将注册资本抽出归还的事实，不能证实莫某甲主观上有抽逃注册资本的故意，客观上对莫某乙抽逃注册资本也没有提供帮助，且莫某甲也不构成抽逃注册资本的主体，故原判认定莫某甲构成抽逃出资的共犯错误；原判认定莫某乙将注册资金100万元抽逃的行为发生于2006年12月，根据《公司法》第二十六条和2014年2月7日国发（2014）7号文件《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，大众公司属于实行注册资本认缴登记制的公司，依照2014年4月24日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释：“刑法第一百五十八条，第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”依“从旧兼从轻”原则，被告莫某乙抽逃注册资本的行为也不构成犯罪。 关于上诉人张某甲及其辩护人称“不构成挪用公款罪”的上诉、辩护理由，经查，行为人主观上的故意并非只能通过行为人的有罪供述来认定，通常也可以通过客观行为来推断其主观故意。本案中，息县公路局于2006年3月31日在中国建设银行信阳分行报晓新村支行开立银行账户，4月7日，张某甲在此账户的基础上又在该行开设一证券账户用于购买基金。同时张某甲为银行账户办理短信签约业务。张某甲于2007年1月19日在基金赎回委托票据上签名后，同月23日证券账户上的448231.09元进入普通账户，莫某甲持张某甲盖章并留下的转账支票当日将该款就转入恒通公司账户，再由莫某甲转到用款人莫某乙的大众公司账户上。张某甲对基金赎回款到普通银行账户的事实并不否认，银行短信信息对款项变动具有通知性，张某甲赎回基金被转入银行普通账号的及时性，与莫某甲、莫某乙称张某甲同意将公路局公款借给莫某乙使用的供述相互印证，足以判断张某甲主观上有挪用公款的故意，原判认定张某甲犯挪用公款罪正确。故此上诉、辩护理由不能成立。 本院认为，上诉人张某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利将本单位的公款供他人用于营利活动；原审被告人莫某甲、莫某乙共同预谋、积极策划挪用该公款进行营利活动，其三人的行为均构成挪用公款罪。原判审判程序合法，对挪用公款罪量刑适当，但对抽逃出资罪认定事实错误，适用法律不当。上诉人张某甲及其辩护人的上诉、辩护理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持平桥区人民法院（2011）平刑初字第307号刑事判决中第一项。即：被告人张某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。 二、撤销平桥区人民法院（2011）平刑初字第307号刑事判决中第二、三项。即：被告人莫某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯抽逃出资罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。被告人莫某乙犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯抽逃出资罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。 三、原审被告人莫某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 四、原审被告人莫某乙犯挪用公款罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪 涛 审 判 员 张同福 代理审判员 黄少斌 二〇一四年九月十八日 书 记 员 张贞贞 |
