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河南省鹤壁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）鹤刑二终字第93号 抗诉机关河南省浚县人民检察院。 上诉人（原审被告人）于连德，男，1955年4月12日出生。因涉嫌犯滥用职权罪，2013年6月18日被浚县公安局指定居所监视居住，同年7月13日被刑事拘留，同年同月26日被指定居所监视居住，同年9月26日被逮捕。现羁押于浚县看守所。 辩护人王伟杰，河南百特律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐志清，男，1966年9月15日出生。因涉嫌犯滥用职权罪，2013年6月18日被浚县公安局指定居所监视居住，同年7月13日被刑事拘留，同年同月26日被指定居所监视居住，同年9月26日被逮捕。现羁押于浚县看守所。 辩护人孙广有，河南达剑律师事务所律师。 辩护人彭皖江，河南金谋律师事务所律师。 河南省浚县人民法院审理河南省浚县人民检察院指控原审被告人于连德犯滥用职权罪，唐志清犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年7月16日作出（2013）浚刑初字第214号刑事判决。宣判后，浚县人民检察院提出抗诉，原审被告人于连德、唐志清提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、代理检察员王磊出庭履行职务。原审被告人于连德及其辩护人王伟杰，原审被告人唐志清及其辩护人孙广有、彭皖江到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、滥用职权罪 2009年4月7日，范县城乡建设局根据总体规划，确定了范县“黄河花苑”小区的用地规划条件：用地面积8760平方米，其中道路占地1095平方米，容积率1.8，建筑系数23%。2009年下半年，范县河务局的赵一×、游一×向范县城乡建设局申请颁发“黄河花苑”小区建设工程规划许可证，被告人唐志清、于连德发现申请超规划建筑面积和容积率，二人给时任局长李一×（另案处理）进行了汇报，李一×表示研究后再说。 2009年8月份，在范县河务局，为了在办理建设工程规划许可证一事上得到于连德、李一×的关照，该局局长张一×对二人进行了宴请。 2009年中秋节前，为了在办理建设工程规划许可证一事上得到于连德的关照，游一×送给于连德烟一条、酒一箱，于连德予以收受。 2009年下半年，为了在办理建设工程规划许可证一事上得到唐志清的关照，游一×宴请唐志清一次，并送给唐志清烟一条、酒一箱，唐志清予以收受。 2009年12月11日，被告人唐志清、于连德与李一×在明知“黄河花苑”小区申请颁发的建设工程规划许可证违法，已严重超过总体规划所规定的建筑面积和容积率的情况下，仍先后在“黄河花苑”小区《建设工程规划许可证》发放审批表上签字，给“黄河花苑”小区颁发了建设规模为18278.56平方米的建设工程规划许可证。按该建设工程规划许可证建成后的房屋，已于2011年9月份销售完毕。 2013年7月22日，河南众益司法鉴定中心对“黄河花苑”小区建筑容积率、超规划建筑面积价值做出鉴定：“黄河花苑”小区容积率为2.34，容积率超0.54；规划建筑面积与实建面积相差4153.78平方米，超出规划面积的房产价值为6248115.88元。 认定上述事实的证据有：被告人于连德、唐志清的供述，同案人李一×的供述，证人卞一×、牛一×、张一×、游一×、赵一×、高一×的证言，“黄河花苑”小区建设工程规划许可证发放审批表、建设工程规划许可证，河南众益司法鉴定中心司法鉴定意见书，濮阳市黄河河务局范县黄河河务局出具的证明等证据。 二、受贿罪 2010年8月份的一天，范县盛世国际公司副经理曹一×为了在办理建设工程规划许可证时得到唐志清的关照，在范县某茶馆内，送给唐志清5000元人民币，唐志清予以收受。 2008年中秋节、2009年春节、2009年中秋节、2010年春节，范县“德馨苑”、“阳光花苑”住宅小区开发商尚一×为了在小区办理手续时得到唐志清的关照，在被告人唐志清家里，分四次送给唐志清5000元人民币，唐志清予以收受。 案发后，唐志清的近亲属已将涉案赃款全部退出。 认定上述事实的证据有：被告人唐志清的供述，证人曹一×、尚一×的证言，预算单位收款入账通知书，户籍证明，任免证明及范县住房和城乡建设局证明等证据。 根据上述事实和证据，浚县人民法院认为：被告人于连德、唐志清身为国家工作人员，滥用职权违法作出行政许可，造成经济损失6248115.88元，情节特别严重，其二人的行为已构成滥用职权罪。于连德、唐志清伙同他人出于共同的犯罪故意，共同实施了滥用职权的行为，其行为已构成共同犯罪。在共同犯罪中，于连德、唐志清主观上不具有徇私的动机，客观上没有实施隐瞒真相、弄虚作假的舞弊行为，不构成滥用职权罪徇私舞弊情节。被告人唐志清利用职务上的便利，非法收受他人现金10000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。唐志清一人犯数罪，对其依法应予数罪并罚。案发后，唐志清退出受贿犯罪的涉案赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》之规定，判决：一、被告人于连德犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零六个月；二、被告人唐志清犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人唐志清犯受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；三、被告人唐志清犯罪所得10000元，由扣押机关上缴国库。 抗诉机关浚县人民检察院抗诉称：原判认定被告人于连德、唐志清不构成滥用职权罪徇私舞弊情节，属认定事实有误，适用法律不当。于连德、唐志清滥用职权徇私舞弊情节成立，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定对二被告人定罪量刑。 上诉人（原审被告人）于连德上诉称：于连德不构成滥用职权罪，请求撤销原判，宣告于连德无罪。理由：1.于连德2002年9月2日之后不再担任副局长，不具备滥用职权罪主体资格。2.于连德是在局长李一×安排下，才在建设工程规划许可证审批表上签了字，不具有滥用职权的主观故意。3.本案以司法鉴定超规划房产价值作为滥用职权造成的损失不当。4.本案损失应扣减超建房屋的成本等费用。 上诉人于连德的辩护人的辩护意见：1.于连德的行为应按照《城乡规划法》第六十条的规定进行行政处分，不能按照刑事犯罪处罚。2.原审认定对“黄河花苑”应没收而不能没收的违法建筑或违法收入为滥用职权造成的损失，没有法律依据。 上诉人（原审被告人）唐志清上诉称：唐志清不构成滥用职权罪，受贿罪应免予刑事处罚。请求撤销原审判决，宣告唐志清不构成滥用职权罪，受贿罪免予刑事处罚。理由：1.唐志清是在局长李一×安排下，才在建设工程规划许可证审批表上签了字，不具有滥用职权的主观故意。2.本案司法鉴定的损失数额不能作为定案的依据。3.唐志清犯受贿罪应免予刑事处罚。 上诉人唐志清的辩护人的辩护意见：1.唐志清的行为应按照《城乡规划法》第六十条的规定进行行政处分，不能按照刑事犯罪处罚。2.本案认定的6248115.88元超规划房产价值，不是滥用职权给国家财产、人民利益造成的损失。本案滥用职权造成的损失应以需补交的土地出让金数额计算。 出庭检察员意见：同抗诉机关的抗诉理由。检察员认为于连德、唐志清构成滥用职权罪的徇私舞弊情节，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定对二被告人定罪量刑。 二审审理查明的事实与一审相同。一审认定事实的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）于连德、唐志清系国家工作人员，其二人违反法律规定的权限和程序，滥用职权违法作出行政许可，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失6248115.88元，情节特别严重，其二人的行为构成滥用职权罪，且系共同犯罪。唐志清利用职务上的便利，非法收受他人现金10000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。唐志清一人犯数罪，应当数罪并罚。唐志清退出受贿犯罪的涉案赃款，可以酌情从轻处罚。 关于抗诉机关提出的“于连德、唐志清滥用职权徇私舞弊情节成立，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款对二被告人定罪量刑”的抗诉理由，经查，于连德、唐志清虽在对“黄河花苑”小区审批建设工程规划许可证过程中有接受吃请、烟酒的行为，但该行为与于连德、唐志清滥用职权违法办证不具有直接的因果关系。主观上，于连德、唐志清不是因为接受吃请等私利而滥用职权，没有徇私的犯罪动机。客观上，于连德、唐志清如实向时任局长李一×汇报了“黄河花苑”小区超容积率申报的情况，没有实施隐瞒真相、弄虚作假的舞弊行为。故不能认定于连德、唐志清具有滥用职权徇私舞弊情节。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人于连德提出的“不具备滥用职权罪主体资格”的上诉理由，经查，于连德在“黄河花苑”小区办理建设工程规划许可证时，虽已不再担任副局长职务，但其仍主管规划股的工作，其在建设工程规划许可证审批表上签字，是履行相关职责的要求，是国家工作人员从事公务的行为，其具备滥用职权罪的主体资格。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人于连德、唐志清提出的“是在局长李一×的安排下，才在建设工程规划许可证审批表上签了字，不具有滥用职权的主观故意”的上诉理由，经查，现有证据证明于连德、唐志清就“黄河花苑”小区超规划申请建设工程规划许可证的情况，向时任局长李一×进行了汇报。但除于连德、唐志清的供述外，没有证据证明李一×安排于连德、唐志清在审批表上签字。李一×的供述与于连德、唐志清的供述相矛盾，唐志清、于连德在供述中均提到当时有副局长卞一×在场，但证人卞一×证明其没有参与“黄河花苑”小区建设工程规划许可证的审批事项。由于李一×、于连德、唐志清均为涉案人员，证人卞一×的证言更具有客观性，故认定李一×安排于连德、唐志清在建设工程规划许可证审批表上签字的证据不足。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人于连德、唐志清的辩护人提出的“应按照《城乡规划法》第六十条规定，对于连德、唐志清进行行政处分，不能按照刑事犯罪处罚”的辩护意见，经查，《中华人民共和国城乡规划法》第六十条第（二）项规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发建设工程规划许可证的，由本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。但该法第六十九条还规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。于连德、唐志清滥用职权，违法核发建设工程规划许可证，致使国家和人民利益遭受重大损失，已构成滥用职权罪，依法应当追究刑事责任。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人于连德、唐志清及其辩护人提出的“本案以司法鉴定超规划房产价值作为滥用职权造成的损失不当”；“原审认定对‘黄河花苑’应没收而不能没收的违法建筑或违法收入为滥用职权造成的损失，没有法律依据”；“本案司法鉴定的损失数额不能作为定案的依据”；“本案认定的6248115.88元超规划房产价值，不是滥用职权给国家财产、人民利益造成的损失。本案滥用职权造成的损失应以需补交的土地出让金数额计算”的上诉理由及其辩护意见，经查，于连德、唐志清明知“黄河花苑”小区申报建设工程规划许可证的材料不符合规定，仍违法审批并核发了建设工程规划许可证，造成“黄河花苑”小区超总体规划建设。因于连德、唐志清等人的违法行政许可行为，掩盖了“黄河花苑”小区超规划建设的违法性，致使不能依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对“黄河花苑”小区进行没收违法建筑或者违法收入的行政处罚，该案损失可以认定为应没收而不能没收的违法建筑或违法收入。原判以司法鉴定超规划房产价值6248115.88元作为滥用职权造成的损失，并无不当。该上诉理由及其辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人于连德提出的“本案损失应扣减超建房屋的成本等费用”的上诉理由，经查，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。“黄河花苑”小区的房屋已于2011年9月销售完毕并入住，不能拆除或没收超出规划面积的房产，只能没收违法收入，没收实物和没收违法收入的价值应当相当。没收超出规划面积的房产不存在扣除建房成本的问题，没收违法收入也不应扣减超建房屋成本等费用。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人唐志清提出的“受贿罪应免予刑事处罚”的上诉理由，经查，唐志清不仅构成受贿罪，还构成滥用职权罪。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项的规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。唐志清一人犯数罪，对其依法应予数罪并罚，一般不宜适用免予刑事处罚。原判根据唐志清的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法对唐志清犯受贿罪判处有期徒刑一年，量刑符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉及上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曹建芳 审 判 员 范秀贤 代理审判员 冯艳昌 二〇一四年十一月四日 书 记 员 程园园 于连德、唐志清犯滥用职权罪受贿罪一案引用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 |
