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河南省商丘市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）商少刑终字第90号 原公诉机关河南省虞城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭尔斌，男，1976年9月26日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被虞城县公安局刑事拘留，11月22日被执行逮捕。现羁押于虞城县看守所。 辩护人姚习洪，湖北法鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江艮洲，男，1973年8月16日出生。因实施电信诈骗行为，于2013年7月16日被湖北省仙桃市公安局行政拘留十五日，并处罚款1000元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被虞城县公安局刑事拘留，11月22日被执行逮捕。现羁押于虞城县看守所。 原审被告人何伟红，男，1986年2月4日出生。因犯合同诈骗罪于2008年11月14日被黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被虞城县公安局刑事拘留，11月22日被执行逮捕。现羁押于虞城县看守所。 原审被告人王某某，男，1982年6月12日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月17日被虞城县公安局刑事拘留，11月22日被执行逮捕，同年12月17日被虞城县公安局取保侯审，2014年5月19日被虞城县人民法院决定逮捕。现羁押于虞城县看守所。 虞城县人民法院审理虞城县人民检察院指控何伟红、郭尔斌、江艮洲、王某某犯诈骗罪一案，于2014年8月7日作出（2014）虞少刑初字第109号刑事判决。郭尔斌、江艮洲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审审理查明，2013年8月，何伟红、郭尔斌、江艮洲、王某某伙同他人，在湖北省洪湖市大沙镇一处房屋内，利用网关交换机等电信设备，冒充公安机关、银监局的工作人员，用事先准备好的台词，向被害人拨打电话，谎称对方的银行卡涉嫌毒品犯罪，取得对方信任后，诱使对方将现金汇至其指定的账户。2013年8月13日，何伟红、郭尔斌、江艮洲、王某某等人采用此种方式，骗取甘肃省宁县盘克镇上庄村刘某某8200元。2013年8月31日，何伟红、郭尔斌、江艮洲等人采用此种方式，骗取虞城县广联安奇商贸有限公司（以下简称安奇公司）1466516元。 案发后，何伟红将被公安机关扣押的红色丰田威驰牌轿车（车牌号鄂AAQ810，车辆识别代号LFMAP92A8B0077368，发动机号码F998286，评估价值53040元），郭尔斌的家人将赃款254000元，江艮洲的家人将用赃款购买的黄金首饰6件（共计367.1克）退赔给安奇公司，该公司对郭尔斌予以谅解。郭尔斌和王某某各退还被害人刘某某2000元。 上述事实，有被害人刘某某的陈述，被告人何伟红、郭尔斌、江艮洲、王某某的供述，证人李某某、赵某某、周某某、蒋某某的证言，诈骗台词一份，转账凭单、银行卡消费记录、黄金饰品销售凭证，江艮洲及同案人在多处金店购买黄金饰品的监控视频光盘，虞城县公安局出具的破案报告及情况说明，扣押物品文件清单，何伟红的前科判决书及江艮洲因实施电信诈骗被湖北省仙桃市公安局给予拘留并处罚款的行政处罚决定书，安奇公司对郭尔斌的谅解书，何伟红、郭尔斌、江艮洲、王某某的常住人口基本信息表等证据予以证实。 原审认为，何伟红、郭尔斌、江艮洲、王某某以非法占有为目的，采取虚构事实取得被害人信任的方法，骗取财物，均构成诈骗罪，系共同犯罪。何伟红、郭尔斌、江艮洲犯罪数额特别巨大，王某某犯罪数额较大。四被告人通过拨打电话等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，且何伟红有前科，酌情从重处罚；四被告人均如实供述自己的罪行，且主动供述司法机关尚未掌握的诈骗刘某某8200元的犯罪事实，系坦白，酌情从轻处罚；四被告人部分退赃，郭尔斌取得被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人何伟红犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100万元；二、被告人郭尔斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100万元；三、被告人江艮洲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币80万元；四、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8千元。 郭尔斌上诉称：自己在共同犯罪中只起到次要辅助作用，应属从犯，归案后如实供述罪行，主动退赃退赔，取得被害人谅解，原审量刑过重，请求二审撤销原审量刑，依法改判。辩护人除同意郭尔斌的上诉理由外，另提出，原审对郭尔斌判决的罚金过高，建议二审法院依法改判。 江艮洲上诉称：自己在诈骗李某某犯罪中没有具体实施诈骗行为，仅将诈骗所得赃款购买黄金，作用明显小于何伟红和郭尔斌，应属从犯；归案后认罪态度较好，积极配合公安机关退赃，原审对其判处和郭尔斌相同的刑期，属量刑过重，请求二审依法改判。 二审查明的事实与原审一致，据以定案的证据经核实无误。二审期间控辩双方均为提供新证据。 关于二名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，郭尔斌、江艮洲参与了诈骗安奇公司和刘某某的全部犯罪，郭尔斌在诈骗安奇公司的犯罪中冒充公安民警，江艮洲在诈骗刘某某犯罪中冒充公安民警，且在诈骗安奇公司并成功取得赃款后，以大量购买黄金的方式转移赃款，二上诉人在共同犯罪中实行行为均积极主动，同为本案主犯，郭尔斌、江艮洲认为自己属从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。 郭尔斌、江艮洲冒充国家机关工作人员，通过拨打电话等方式对不特定多数人实施诈骗，数额特别巨大，具备严重社会危害性，应从严惩处，原审考虑到二人认罪态度较好，有坦白情节，且能部分退赃，郭尔斌还取得了被害人谅解，已在法定刑幅度内对二人从轻判处，二上诉人关于原审量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。根据相关刑法理论，罚金作为一种附加刑，主要是对侵犯财产罪的犯罪分子在判处主刑的同时附加适用。《中华人民共和国刑法》第五十二条之规定：“判处罚金，应根据犯罪情节决定罚金数额。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第（四）条规定：“凡法律规定并处罚金或者没收财产的，均应依法并处，被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。确实无法执行或不能执行的，可以依法执行终结或减免。”本案四被告人实施诈骗所得147万余元，数额特别巨大，情节较为严重，原审考虑各被告人在共同犯罪中的作用及分赃情况，依法对各被告人适用罚金刑适当。 本院认为，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李清振 审判员 张 杰 审判员 许珍红 二〇一四年十月二十九日 书记员 刘月霞 |
