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河南省永城市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）永民初字第2157号 原告崔磊，男，1977年6月19日出生。 委托代理人刘晖，河南旺达律师事务所律师。 被告河南神火建筑安装工程有限公司，住所地：永城市东城区光明路中段。 法定代表人菅永锋，该公司董事长。 被告浙江万利建筑工程有限公司，住所地：浙江省金华市东阳市李宅镇前山路28号。 法定代表人钟大明，该公司董事长。 被告江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司。 法定代表人梁昌泉，该公司经理。 原告崔磊诉被告河南神火建筑安装工程有限公司（以下简称神火建安公司）、浙江万利建筑工程有限公司（以下简称浙江万利公司）、江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月26日受理后，在法定期限内向原、被告送达了相关民事诉讼法律文书，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔磊及其委托代理人刘晖，被告神火建安公司的委托代理人葛建平到庭参加诉讼，被告浙江万利公司、被告贾汪城投公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告崔磊诉称，2010年第三被告将贾汪区康馨小区北区项目工程承包给第二被告，第二被告违法将该项目工程全部承包给第一被告，并收取第一被告转包费300万元。第一被告将其中的6号、10号楼分包给原告。两栋楼的建筑面积约为6200平方米，工程价格以贾汪区审计局的审计结果为准。2011年10月该工程通过质量验收，但被告一直拒绝与原告进行工程结算。为维护原告的合法权益，请求法院判决三被告支付原告工程款170万元及逾期付款违约金、返还工程担保金55万元及逾期返还违约金，并没收第二被告转包给第三被告的违法收入300万元。 被告神火建安公司辩称，一、神火建安公司与原告没有合同关系；二、工程量和工程款的举证责任在于原告；三、本案的扣款项目、甩项工程、管理费和措施费分摊、税收和社保基金等诸多费用，实际施工人已经从工程款中扣除，另外该工程未完工的部分，朱广奇另行承包给他人进行施工和维修，这些费用都应从工程款中扣除。 被告浙江万利公司未答辩。 被告贾汪城投公司未答辩。 根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告方是否有明确的诉讼请求，本案是否符合法定的立案条件；2、原被告是否存在建设工程分包合同关系；3、原告要求被告支付工程款约170万元，工程保证金55万元，是否有事实和法律依据。4、原告要求没收第一、二被告工程违法分包所得是否有事实和法律依据。双方当事人对上述争议焦点均无异议。 原告向本院提交的证据材料有：1、2010年6月11日收据1份；2、2010年7月2日收据1份；3、2010年7月28日转账凭条1份；4、2010年8月2日收据1份；5、2010年12月24日转账凭条1份。上述5份证据证明：原告崔磊通过时任被告神火建安公司副总、项目负责人朱广奇，向被告神火建安公司交6号、10号楼分包工程保证金及材料款55万元。原告与被告神火建安公司存在涉案工程分包合同关系。6、2010年6号、10号楼拨付工程款明细表1份；7、2011年6号、10号楼拨付工程款明细表1份；8、各工程队外墙保温真石漆、乳胶漆数量表1份。上述3份证据系2012年工程竣工后，原告要求被告神火建安公司结账，被告给了这三份明细表。原告虽然不予认可，没有签字，但该三份证据可以证明：原告与被告神火建安公司之间就涉案工程存在分包关系，6号、10号楼系原告崔磊所承建；6号、10号楼真石漆、乳胶漆、外墙保温面积、单价及总价款是558887.44元。9、康馨园小区北区工程东十楼决算造价汇总表1份。该证据系2013年原告带领工人去神火建安公司要账，被告神火建安公司给了这份表，原告虽然不予认可，要求清算。但该表能够和证8、证11相互印证，证明原告崔磊6号、10号楼保温真石漆总价款是558887.44元，6号楼各种门款是109020元、10号楼各种门款是111960元。10、2014年5月2日李某证明1份。证明：6号、10号楼的水电工程部分再转包单价是每平方米65元。被告神火建安公司说浙江万利公司转包时将水电工程部分甩项不是事实，被告神火建安公司应当按此价格扣款。11、2013年1月10日，徐方基（2013）造价审字第008号《审核报告》复印件1份。证明：涉案工程造价每平方米1077.86元。6号楼建筑面积2618平方米。10号楼建筑面积2917.93平方米。被告神火建安公司应当按此单价、面积与原告结算工程款。本证据也证明工程款是约数的原因，工程总造价以最后的审计报告为准，并不是诉讼请求不明确。关于第二个焦点需要说明的是原被告之间是否存在建设工程合同关系，本涉案工程价款上千万，三被告之间应当存在合同关系，应该有书面合同，被告神火建安公司答辩称浙江万利公司与朱广奇签订合同，也应该有书面合同印证，现在我方没有签订合同，根据举证规则，虽然我方应该举证，但是因为没有签订合同，对方有能力举证，应该向法庭提供证据。12.证人刘某某证言。证明：1、原告与被告神火建安之间存在合同关系；2、外墙保温、真实漆不存在甩项，被告在扣款的时候应该按照李某提供的单价65元予以扣除。3、门是浙江万利公司负责人高尔富做的，窗是贾汪区政府领导安排的人做的，窗户认价是每平方240元，包给承包人是每平方220元，给原告每平方6元的配套费。 被告向本院提交的证据材料有：1、浙江万利公司与神火建安公司签订的承包合同。证明目的：浙江万利在投标价的基础上向业主让利5%，即浙江万利公司应获得的工程价款为中标价的95%，实际施工人朱广奇让利8%，即朱广奇能够获得的工程价款为“计算总造价”的92%；朱广奇在合同上签名，其实质是朱广奇以神火建安名义签订了承包合同，朱广奇是该项目的实际承包人。2、朱广奇与陶艳亭签订的承包合同。证明目的：朱广奇是该项目的实际施工人，有权分包工程项目；原告均使用该合同承包本案工程项目，合同让利11%，即原告应获得的工程价款为“计算总造价”的89%。对于工程价款的结算双方于合同第6条约定：“最终结算价款以审计局审计结果为准”，因此，在原告提供工程量证明的情况下，双方应当依据审计结果为准据，并依据实际履行情况扣除各项费用。3、崔磊收款凭据［附明细表］。证明目的：崔磊共计收取工程款389.9455万元。4、审计报告［附汇总表］。证明目的：浙江万利公司应结算合同价款6号楼为254.036172万元，10号楼为271.155038万元；门扣款10.3980万元，保温真石漆扣款合计82.3013万元；营业税、城建和教育附加系法定扣税项目，比率为5.39%，扣税款6号楼为13.6926万元，10号楼为14.6152万元；合同约定的让利部分（不含浙江万利公司）为6%，让利价款6号楼为15.2422万元，10号楼为16.2693万元；社会保障费按照2.8%扣除，6号楼为7.113万元，10号楼为7.5923万元。5、说明一份。证明目的：贾汪城投公司扣除了社保费和质保金。6、分摊费用及依据的明细表。证明：崔磊应分摊的文明施工费、临时设施费、检验试验费、管理费为12.749247万元。7、未施工项目费用明细表。证明：崔磊未施工项目合计21.594万元。 经庭审质证，被告对原告提供的证据材料质证如下：对证据1、2、4认可，对证据3、5不认可，认为与本案不具有关联性，证3是原告和刘宏伟个人的经济往来，和工程款、保证金没有关系，所有的工程款和保证金都是直接打到朱广奇个人账户上。证据5是朱广奇给崔磊的一个20万元承兑汇票，由崔磊去承兑的，扣除6000元的费用，一共应该还19.4万元，这个10万元是后来崔磊打给了朱广奇16万元中的10万元。到目前为止还欠3.4万元，另外当时工程已经施工六个月了，原告不可能再往朱广奇账户上打款了。证6、7、8、9均不予认可，既不是原件也不是事实，不予质证。证10，这份证明能够说明水电项目是甩项的，李某说是朱广奇分包给我，而不是原告分包的，这与证人刘某某所述矛盾。对证11无异议。对证12，刘某某的证言，刘某某与原告有利害关系，证人的大部分观点是通过推测和判断来进行作证的，证人的陈述不真实的。另外，审计决算报告中不含窗，原告陈述的窗以每平方220元包给领导指定的其他人是不真实的，窗是甩项的。门对原设计进行了变更，现在扣款是根据变更后的决算价格进行扣除的，扣除的是决算报告中门的分部分项工程费。 原告对被告提供的证据材料质证如下：证1不是浙江万利公司与神火建安公司的正式合同，而是一个意向书，事实上合同没有按照意向书上的要求去做，意向书上不包含水电，正式合同上包含了水电；实际履行中第5款，提成上也没有按照合同履行，实际上浙江万利提成300万元，后把所有工程包给神火建安，因为根据江苏2004定额的相关规定，工程的利润是人工费加上机械费之和的12%。如果按照意向书上的约定按照工程总造价的8%提取利润的话，神火建安将亏损，所以直接按照浙江万利提成300万元执行。而且本意向书也恰恰证明了原告与神火建安之间存在合同关系。证2也仅是一份意向书，并不是正式的合同，神火建安公司承包了20栋楼，将其中的4栋承包给陶艳亭，与原告没有关系，且该意向书并未实际履行。根据该意向书第五条的规定，陶艳萍要按照工程总造价的11%提取转包费，陶艳萍也会亏损，后来陶艳萍将其交的16万元的定金转给了侯磊，侯磊将16万元现金给了陶艳萍。该意向书也证明是神火建安公司承包的工程，不是朱广奇承包的。证3，第5、6项不认可，是我打的条，但是没有转账。第19项虽然我打了55000元的条，但是实际只支付给我35000元。第21项代付防水款46202元，不予认可，所有代付的款项应当有我本人的签字。第22项烟道款3864元，因无原件，原告不予认可。第30项、第31项不认可，这两项做的都是防水，防水这一项，神火建安带着原告找到做防水的在城投公司签的合同，防水保修5年，在修的时候，谁做的防水就应该找谁，不应再扣原告的工程款。第32项的各项分摊费用134744元不予认可。因为原告已经按照约定上交了承包费，被告将工程大包给原告，实际施工人才能提取管理费，被告不是实际施工人，不应当再提取管理费，项目部的有关费用应当由被告承担。工程造价也没有分摊费用这一项，承包费和管理费不能重复缴纳，对证人证言不认可。第41项金塔商砼款389443元，对价格认可，对数量不认可，要求被告提供原始进货单据。第44项不认可，属于企业管理费的范围，不应当单列，根据江苏省建筑与装饰工程费用计算规则规定，该费用属于管理费的范畴，管理费与该费用不能重复计算；原告已上交承包费，该费用应该由被告承担。第46、47项不认可，我们和张峰（张友坤）有一个双方签字的供货单，只要把那个价格拿过来，就认可。第49项，认可其中的租金111271.12元，对违约金7158.93元不认可，是被告建安公司没有及时付款造成违约，应当由建安公司支付，丢扣件2883＊6.5=18739.5元因为没有原告的签字，原告不认可。第50项塔吊租赁费认可按照市场价每月4500元，使用12个月，共计54000元。第57项不予认可。第60项，没有原告的签字，不予认可。第61项按照市场价认可8500元，不认可被告说的17195元。第62项人工费合计12392元认可，不认可材料费，（证人吕士前，男，汉族，身份证号码：320305196509270813。证人证言证明做散水明沟，收手工费12392元，另欠5700元，材料由建安公司提供的，具体谁买的，价值多少钱不知道），对证人证言认可。第63项不认可。第64项不认可，应该按照每栋楼当时安装的电表上的度数计算电费，不应当按平方分摊费用。第66、67项不认可。证4，对6、10号楼总的建筑面积是5535.93平方米，根据审计报告工程造价单价是1077.86元每平方米，这两栋楼总造价应该为596.6964万元，被告计算为525.19121万元.保温真实漆扣款数目不对，被告2012年、2013年提供的数据为558887.44元，其中真实漆面积是3235.6平方米，单价为75元，款是242670元，乳胶漆面积是1108.24平方米，单价是16元，款是11731.84元，保温板面积是4974.76平方米，单价是60元，款是298485.6元，这些面积和单价都有原告的签字，被告扣款应当拿出有原告签字的单据。应该按照上述数据进行扣款，不应该按照现在被告提供的数据扣款。被告扣除的税款应提供税务发票，因为城投公司已基本付清工程款，应当提供税务发票。各种社会保障费，也应当提供缴费凭证。让利6%原告不予认可，按照当时约定是按照工程造价的1%支付神火建安转包费，被告说让利6%，已经占到原告工程总利润的100%。对证据5、6、7，认为垫付社保费应当提供原始票据，该份证据同时证明城投公司已基本支付完毕工程款，被告应当提供缴费凭证。质保金的扣除土建是一年，水电两年，防水是五年，土建和水电应当返还。 针对原被告提交的证据材料，本院综合认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12形式来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，与本案有关联性，可以作为有效证据使用，被告提供1、4的证据形式来源合法、内容客观真实，且与本案有关联性，可以作为有效证据使用，被告提供的证据2与本案无关联性，本院不予采纳，证据3、5中双方认可及被告有证据证明的，本院予以采信。 依据上述有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：被告徐州市贾汪城市建设投资有限公司将徐州市贾汪区康馨小区北区项目工程承包给被告浙江万利公司，后被告浙江万利公司又将该工程转包给被告神火建安公司。2010年6月，被告神火建安公司又将其中的6号楼、10号楼分包给原告崔磊，该工程通过竣工验收并交付使用后，被告一直未与原告进行工程款的结算，双方为此发生纠纷，原告诉至本院。 另查明，该工程开竣工日期为2010年6月20日开工至2011年10月31日竣工。被告下欠原告工程款为1139315元，保证金及材料款55万元。 工程款的计算方法为：工程总造价-返点（1%）-300万费用的分摊-已拨付的工程款-真石漆、乳胶漆、保温板款-门款-水电工程款-税款-社保基金=应支付的工程款。所有计算均省去小数点之后的数目。 工程总造价为：6号楼2923336元，10号楼3092314元，合计6015650元。 返点：6015650元×1%=60156元。 300万元管理费用分摊：康馨小区北区总面积为75896㎡，6号楼、10号楼的总面积为5535㎡，应分摊费用为218786元。 已拨付的工程款为：双方全部认可的有：第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、33、34、35、36、37、38、39、40、42、43、45、48、49、51、52、53、54、55、56、58、59、65项，合计2163825元。原告部分认可的有：第41项认可202420元，第50项认可54000元，第61项认可8500元、第62项认可12392元，合计为277312元。本院依法认定的有：第30、46、47、64项，合计567070元。以上三项合计3008207元。其余第22、31、32、44、57、60、63、66、67项原告方不予认可，且原告未签字或无原告本人签字，被告方又无其他有效证据相佐证，本院不予认定，被告可在相关证据充分后另案起诉。 真石漆、乳胶漆、保温板款：558887元。 门款：6号楼103980元、10号楼111960元，合计215940元。 水电工程款：65元／㎡，总面积为5535㎡，合计价款为：359775元。 税款：税率为5.39%，合计税款为（总工程款6015650元-门款215940元）×0.0539÷1.0539=296616元。 社保基金：税率为2.8%，合计缴纳金额为：（总工程款6015650元-门款215940元）×0.028÷1.028=157968元。 6015650-60156-218786-3008207-558887-215940-359775-296616-157968=1139315。 以上合计被告应支付工程款1139315元，应返还保证金及材料款55万元。 本院认为，原告崔磊承包被告康馨小区北区的工程建设，原被告之间存在建设工程分包合同关系。原告在约定的期限内完成施工，现该小区已验收合格并对外销售居住，原告要求被告支付工程款、返还保证金及逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。因原被告双方没有约定利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，工程款迟延支付的利息应自工程交付之日即2011年10月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，保证金迟延返还的利息应自起诉之日即2014年5月26日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。原告要求没收被告浙江万利建筑工程有限公司违法转包的收入300万元，因原告没有提供相应的证据予以证明存在违法转包及转包收入的事实，对原告的该请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下： 一、被告河南神火建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告崔磊工程款1139315元及逾期付款利息（利息自2011年10月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）； 二、被告河南神火建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告崔磊保证金及材料款55万元及逾期付款利息（利息自2014年5月26日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）； 三、被告浙江万利建筑工程有限公司、被告江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司在欠付被告河南神火建筑安装工程有限公司工程款的范围内承担责任； 四、驳回原告崔磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25200元，由原告崔磊负担5200元，被告河南神火建筑安装工程有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。 审判长 黄建民 审判员 崔丹丹 陪审员 陈 翠 二〇一四年十一月十七日 书记员 陈 颖 |
