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例如，刑法第133条之一（《刑法修正案（八）》第22条）中有关“在道路上醉酒驾驶机动车的”的规定，是否不分情节一律入罪（即“醉驾一律入刑”）？修订后的《道路交通安全法》第91条第2款的行政处罚部分没有规定任何人身罚，同时考虑到该法修订的时间，立法者的意思实际上很清楚，即只要是“在道路上醉酒驾驶机动车的”即应以危险驾驶罪定罪处罚。 笔者在很长一段时间内都认同绝对的客观解释论，其主要根据在于“立法本意”的不可知。参见时延安：《刑法规范的文义解释》，载《法学家》2002年第6期。令笔者动摇这一观念的缘由，主要在于：绝对的客观解释论很容易导致不受约束的解释，并易造成解释者利用专业知识而形成任意、专断的解释；而近几年来几个重要刑法立法事例也表明，“立法本意”并非不可捉摸。在今天法学研究的精英主义受到广泛和深刻质疑的社会背景下，更应坚持有根据的解释，而立法者的权威也应予以维护。 关于“‘立法者’究竟是谁”的讨论，可参见拉伦茨的论述。【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司2000年版，第233页。 历史解释方法，在今日之刑法学研究高亢的客观目的论解释的“战歌”中沦为“沉没的声音”。然而，通过这一解释方法对立法者目的的探寻，仍具有极大的价值，对于坚持客观解释论的研究而言，起码也会提出棘手的问题。例如，现行刑法中若干条文中提到的“公司”（尤以刑法第30条为例）是否包括一人公司？现行刑法颁行时，《公司法》中所规定的“公司”仅限于股份有限公司和有限责任公司。再如，刑法第224条（合同诈骗罪）中的“合同”的范围是否相当于现行《合同法》（1999年3月15日通过）中的“合同”？如果从历史背景来看，显然立法者当时的意思只能以当时法律规定的法律概念内涵为根据，如此对上述两个问题的回答，应该是否定的。 就刑法第360条第2款（嫖宿幼女罪）与刑法第236条第2款（“奸淫幼女型”强奸罪）之间关系问题，车浩博士认为，两罪是“互斥”的关系，两者区分关键要素在于：缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具体有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。不可否认，该论点具有很强的启发意义。然而，由此却产生更多的困惑：嫖宿幼女罪中存在幼女的“有效同意”，那么为何就断定“奸淫幼女型”强奸罪中幼女已经事实上表示出的同意就是无效的呢？前者中同意的“有效”是因为幼女具有“妓女”的身份，还是幼女具有更多的性知识？如果认为卖淫的幼女具有有效同意的能力，那么，其与14周岁以上的女性又有何不同？对卖淫幼女的保护，难道应区别于其他幼女吗？认为前者中存在幼女的有效同意，立法者设立嫖宿幼女罪的目的何在？难道是仅仅为了维护“保护幼女的观念”？此外，对“奸淫幼女型”强奸罪的客体究竟是性的自由决定权，还是幼女的身心健康权？上述疑问归结为一点，即在于刑法第360条第2款是否具有保护幼女权益的目的。愚以为，无论追溯立法者当时的意思，还是法条的客观意义，都应强调该条具有这一目的。 例如，从现实生活中看，使用假币同时会造成出卖人或提供服务人受骗的后果。对此，周光权教授即认为，使用假币罪与诈骗罪之间存在法条竞合。参见周光权：《法条竞合的特别关系研究》，载《中国法学》2010年第3期。该观点亦为台湾一些学者所坚持。然而，从刑法第172条规定看，其并没有关于诈骗的表述，而立法者规定该罪纯粹是为了维护正常的货币管理秩序，并没有保护财产权的目的。对此，甘添贵教授认为，行使伪币所侵害者为“属于社会法益之公共信用”，而诈欺取财之行为，所侵害者为“属于个人法益之财产安全”，“一个行使伪币或伪造有价证券之行为，实际上已侵害二个性质不同之法益，并已触犯二个不同之罪名，应依想象竞合犯予以处理，始为妥当。”甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。愚以为，刑法第172条的规范目的并不含有保护财产权的目的，因而与诈骗罪之间并不存在法律竞合的关系。在具体案件的法律适用上，两罪可能会呈现想象竞合现象。 这类刑法规范的评价范围，受到其前规范—行政法律规范的制约，而且这类刑法规范与相关行政法律乃至具体行政法律规范之间具有明显的对应关系。我国刑法立法虽然采取法典化的模式，但刑法典与相关行政法律之间的衔接十分紧密，而随着立法技术的提高，这种衔接也越来越有保障。 |
