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内容摘要：基于对罪刑法定原则的形式与实质统一性角度理解，两方面的冲突并不是一个层面的，实质上不值得处罚的符合法典文字表述并非一定都要进行入罪化对待，而实质性值得处罚的法律文字又没有文字表述的行为则无论如何不应通过司法犯罪化的方式处理。消极与积极法定的风雷产生于一个逻辑错误——其一，何为罪刑法定原则。如果默认国际社会普遍认可的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，则积极的罪刑法定原则势必根本不是罪刑法定原则。如果认可罪刑法原则的积极性与消极并存，实质上否定对罪刑法定原则的传统理解。于是便会出现第二个问题的争论——我国刑法中是否规定了罪刑法定原则？此为其二。导致对罪刑法定原则完全曲解。导致对罪刑法定原则的实质内容的取消，只是保留了一种法律专属主义的外壳。法律的解释应遵循更高的目的性，解释的到的诉求就是人道性和宽容性。 关键词：罪刑法定 解释 目的性 刑法的目的性解释成为一个标准模糊的而又是在实践中得以推行的一种解释方法。这种方法本身并无所谓对错，关键在于其标准应当如何界定，二者有不得不溯及对罪刑法定原则的理解。 一、罪刑法定原则的所应包含的实质性内涵及其目的性解释的起点 罪刑法定原则一般多是从以下角度论述的： 其一，刑法定主义存在绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的演变过程。“其内容主要表现为：从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释；从完全否定类推到容许对被告人有利的类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻；从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。” 其二，刑事的罪刑法定与实质的罪刑法定。日本学者曾根威彦教授曾将罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中，罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的“法无明文规定不为罪”。而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。”日本学者山口厚教授也指出：“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。” 以上分类实际上是论及了罪刑法定的形式与实质的问题，但是由于被解读为形式的罪刑法定与实质的罪刑法定，似乎给人的感觉是一个对罪刑法定原则的不同理解的问题。于是在中国的环境中，就形成了刑事罪刑法定主义与实质罪刑法定主义的冲突，进而形成了形式解释与实质解释的冲突。譬如，张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。 这是一种误解。 其实，基于对罪刑法定原则的形式与实质统一性角度理解，两方面的冲突并不是一个层面的，实质上不值得处罚的符合法典文字表述并非一定都要进行入罪化对待，而实质性值得处罚的法律文字又没有文字表述的行为则无论如何不应通过司法犯罪化的方式处理。刑法的权力——权利对抗的模式决定了刑法运用的特有规律，权力与权利对抗的不平衡性决定了刑法着眼于面上的正义而非个案的实质正义。 其三，罪刑法定原则被区分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定。消极性与积极性的划分纯粹书中国语境下的产物，是法条规定“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”的结果。 我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 最早提出消极与积极划分的应该是何秉松教授。其将前段称为积极的罪刑法定原则，将后段称为消极的罪刑法定原则。后来这一说法被普遍采纳。 这是第二个误解。 1.这个误区产生于一个逻辑错误——其一，何为罪刑法定原则。如果默认国际社会普遍认可的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，则积极的罪刑法定原则势必根本不是罪刑法定原则。如果认可罪刑法原则的积极性与消极并存，实质上否定对罪刑法定原则的传统理解。于是便会出现第二个问题的争论——我国刑法中是否规定了罪刑法定原则？此为其二。 2.导致了对罪刑法定原则完全曲解。导致对罪刑法定原则的实质内容的取消，只是保留了一种法律专属主义的外壳。而如果寻找法律专属主义，则在罪刑法定主义得到认可之前的时代，罪刑法定原则已经成为一个基本的原则了。 所以在笔者看来，既为“犹抱琵琶半遮面”，势必存在着不愿意公开承认的因素，既为如此，罪刑法定原则就被披上了一层面纱，需要人们去领会，势必就不能称之为明确的、严格意义上的罪刑法定原则。 但是又由于其并没有否定并且似像非像，所以坚持罪刑法定原则变成了一种解读的结果。这样导致的了各种观念的杂陈。 其实，就罪刑法定原则的规定——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”——看来，无论是犯罪的法定性要求还是刑罚的法定性的要求，都是从限权的要求或者说否定权力的扩充的角度来界定的，都是从消极的角度来想定，并不能看任何一种积极赋予权力的色彩，尽管立法本身是授权。因此，在坚守人道性的时候，尽管法律有明确规定，但并不意味着司法权要积极出击，这就是笔者长期所主张的——罪刑法定原则是形状，罪刑均衡是机理，刑法人道是灵魂。罪刑法定原则意味着法律没有有规定的不能定罪处罚，但并不意味着法律有规定一定要定罪处罚。 |
