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参见龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》。我在该文也认为，如果单纯从立法权及其机制来讲，今天中国的任何民事立法都应该说是“依据宪法”来制定。我国现行宪法第62条明确规定，“全国人民代表大会行使下列职权”的第三项就是“制定或修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法”。可见，民法这样的基本法律，属于全国人大的立法权事项范畴，在这种意义上可以说，应该依据由全国人大依据宪法赋予的此项立法权及其运行规定（包括依据《立法法》相关规定）来制定或编纂民法典，如此可谓立法行为正当。如果拟制建议稿第一条“依据宪法，制定本法”，本来就是这个意思的话，似乎不应该有什么问题，符合我国民事立法必须遵守现行宪法关于全国人大立法权和立法程序的明确规定。在这个意义上，写上一句“依据宪法制定本法”，其意义通其量是表明立法主体正当、立法权有据而已。但是，要是这样，就该把话写得更详细一些，应为“全国人民代表大会依据宪法**条制定本法”，这样一看就一目了然没有其他歧义了。但如果是这种情况，也完全可以不写。原因有二：其一，民法应由全国人大依据宪法立法权来制定，本身是一个立法要求问题。宪法里面已经要求了，在民法典或者重要民事法中写一遍，只能算是一个重复表达而已，或者最多算是在语言上表现了立法机关对于宪法的尊重而已。其二，民法是不是按照宪法规定的立法权和程序制定的，实际情况如何是一个事实问题，写了“依据宪法制定本法”无济于事，如果存在立法权和立法程序的违反，该说违宪还是违宪。 郑贤君教授不久之后即撰文批驳我的观点，便是持这样一种民法是宪法的简单施行法的思维。参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓“民法制定的宪法陷阱”》，载《法学评论》2016年第1期。遗憾的是，郑贤君教授不仅依旧简单套取“宪法是根本法”这一泛形式主义的论证方式，把民法处理为宪法的实施法，而且对我的观点也欠精准理解，我的观点不是“民法制定的宪法陷阱”，而是“民法制定的宪法依据陷阱”，两字之差，有天壤之别。 关于《民法通则》的制定过程和民法与经济法的争论，可以参见江平：《改革开放与民事立法》，载凤凰网。 参见《彭真年谱》，中央文献出版社2012年版，第100页。 罗马著名法学家乌尔比安是公法、私法观念的重要推动者，他主张以法律维护的利益作为法律区分的依据，涉及个人利益的法律为私法，而有关国家稳定的法律为公法。参见《学说汇纂》1,1,1,2. 《法国民法典》专门在第七条宣示了一条被后世归结为“公私权（法）相互独立”的法律原则，特别值得我们品味。该条称，“(民事）权利的行使，与市民资格相互独立，后者依宪法取得并保有之"，1889年又略加修改为，"民事权利的行使，与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的"。这是什么意思呢？这是在强调民事权利与政治权利在根本上的相互独立。这一条被法国学理进一步释义为：必须坚持公私权（公私法）相互独立，坚持二者各有依据，为此二者不互相依赖，也不互相影响，民事权利以民法（私法）为依据，政治权利（公民的资格、选举权）则以宪法与选举法（公法）为依据。民事权利所依据的私法，因为自身在依据上具有不证自明的区隔性，甚至完全不受宪法和其他公法的任何干扰，包括被剥夺公权（政治权利）的人仍可享有并行使其民事权利。 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第28页。 参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第5页。 参见龙卫球：《公法和私法的关系》，载全国人大常委会办公厅研究室编《研究资料》2004年8月6日第17期。 参见梅汝璈：《<拿破仑法典>及其影响》，原载《武汉大学社会科学季刊》（1933年），收录于《梅汝璈文集》，中国政法大学出版社2007年版。 德国中世纪到近代从日耳曼法到融合继承罗马法的过程，可以参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，台北元照图书出版有限公司1999年版；陈惠馨：《德国法制史——从日耳曼到近代》，中国政法大学出版社2011年版。 关于德国民法典的形成历史和基础，简单的可以参见拉伦茨：《德国民法总论》（上），法律出版社2003年版第21-25页。详细的，可以参见弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》（上下），陈爱娥、黄建辉译，三联书店上海分店2006年版；雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003版。 参见雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003版，第6-7页。后来的批评者认为这种学说汇纂法学实证主义风格，是一种民法的封闭，切断了民法和现实的关系，也逃避了“私法的社会使命”。 英国普通法在文艺复兴时期也经历了社会史和思想史的双重实质性的变革，但是从法律渊源的角度上来说，这种自主形成的传统并没有改变。参见弗兰德里克·梅特兰、汉密尔顿·梅特兰：《英格兰与文艺复兴》，第89页。 参见马克·图什内特：《宪法为何重要》，田飞龙译，中国政法大学出版社2012年版，第13页。 英国宪制和宪法的发展，是一条比较渐进的路线，其背后的思想源流，呈现作为政治法的公法品格。英国政治思想史与宪制互动过程，可参见阎照祥《英国政治思想史》，人民出版社2010年版。 参见肯思尼·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店1997年版，第32页。 参见康德：《形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53页以下。 参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓“民法制定的宪法陷阱”》，载《法学评论》2016年第1期。 参见康德：《形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53页。 参见龙卫球：《物权立法的合宪性问题》，《中国法学文档》2006年第1期。 参见冯兴元：“立宪的意涵：欧洲宪法研究》，北京大学出版社2005年版，第5页。 Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechte und Provatrecht: eineZwischenbilanz, 1998; Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechte und Provatrecht,Acp184(1984),201-246 und Acp 185(1985),9-13. 张巍：《德国基本权第三人效力问题》，载《浙江社会科学》2007年第1期。 |
