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（载《国家检察官学报》2016年第6期） 【摘要】2007年《物权法》制定前后以来，民法制定依据问题，成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自我国法理学界和宪法学界非同寻常的挑战，这个挑战，不是以一般性的挑战方式提出来的，而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。但是，民法在制定依据上依旧有自己的规律，不能简单地由宪法作为根据来终结或限定。这里，至少有三个方面的原因：一是民法始终具有的独立性本质，决定了民法依据的特殊性和独立性；二是民法的依据问题，在历史上已经展示了其特殊轨迹和独立内涵，具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点；三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要，但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务，不曾也不必要将自己设计为民法依据。 【关键词】民法依据民法特殊性和独立性民法的自发性宪法规范功能基本权效力 一、为什么关注民法依据问题 我国民法属于后发而成，属于晚晴开始的法律近代化的成果，可谓得来不易；历史上没有多少属于自己的根基，继受以来又多次中断反复。自1978年开始，我国在改革开放不断扩展深化的背景下，以极大的信念和信心恢复和发展了民法，这是对此前30年基于计划经济而去市场化、法治化的做法进行拨乱反正。我国当代民法的发展也由此奠定，并从《民法通则》的第2条关于民法调整范围的庄严宣示（最初为了与经济法和行政法区划独立），发展到以社会主义市场经济目标为牵引，在更加广泛的领域展开市场化、法治化，不断确认和保障正当的个人利益，初步建立起一个私权价值彰显、基础稳定和规范体系不断科学化、现代化的市场经济法律体系。 最近一段时间以来，远一点说应该说是2007年《物权法》制定前后以来，民法的独立性问题特别是民法制定依据问题，却成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自法理学界和宪法学界非同寻常的挑战，这个挑战不是以一般性的挑战方式提出来的，而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。部分法理学者、宪法学者基于一种泛形式主义的或者说全能主义的宪法观，提出民法应当依据宪法而制定的主张，必须在民事立法中开章明义写上“根据宪法，制定本法”的字样，认为民法制定不仅在立法权力和程序上讲，而且在其制度内容的依据上讲，都必须而且唯一地依据宪法。为此我们担心，我国民法自改革开放以来获得的独立法地位的成果，特别是民商法扎根市场化需求而获得较好发展的态势，或者说扎根于市民社会之基而生发、进而成就“自发型法”或“自动回应型法”的传统，很可能会因为这样硬生生地一条“根据宪法，制定本法”的规定而受到极大抑制。 这个问题最早提出来时，并不是以民事立法依据论的方式呈现的，而是在物权法起草时以当时的草案有关规定是否违反1982年《宪法》第12条规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的说法表现出来。法理学界的巩献田教授，在一封公开信认为，物权法草案提物权平等而不提公有权神圣，违反了《宪法》第12条规定，因而属于违宪。该观点一出，一些民法学者立即在民法独立论的角度或民事立法依据论的角度，明确对该观点进行批驳。部分宪法学者和法理学者也参与论争，一方面不同意巩献田教授的见解，遗憾的是另一方面，却也对民法学者展开批评。这些宪法学界、法理学界对于民法学者的批评，似乎更多的是对坊间所谓“民法根本说”、“民法至上说”的不满，并没有真正就民法学者提出的民法独立论、民法依据论本身进行回应。他们的论证或者属于一般性套用“宪法是根本法”的标签加以宽泛理解，或者转为一种宪法解释立场和方法的议论。所以，这场看似热闹的交锋很快没有针对性，进而有逐渐熄灭之势，没有演化为民法依据究竟为何以及民法与宪法关系究竟如何的一次彻底讨论。但是，对于民法学者来说，民法的依据问题以及由此引发的民法和宪法关系问题，却因为2007年《物权法》的出台而成为一个十分忧虑的问题。2007年《物权法》在争论之后，虽然确立了物权平等原则，却也在第一条写上了“根据宪法，制定本法”的字样，使得民法依据问题成为不可回避的焦点。此后的民商事立法，如2009年《侵权责任法》等，毫无例外都会自动加上这个“根据宪法”的条款。 2014年10月，十八届四中全会做出了民法典编纂的重大决策。次年3月，两办文件部署编纂民法典的任务，安排由全国人大常委会法工委负责协调，由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会五家作为具体支撑。这一部署立即使得民法典编纂机构神经立马调动起来。此后，中国法学会等很快提出了建议稿，法工委最终也在2016年6月形成的一次审议稿并提请上会审议。学会建议稿和一审稿的第一条，沿袭了2007年《物权法》的做法，依旧写上了“根据宪法，制定本法”。笔者为此应财新网之邀，撰写了一篇题为《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》的网文，明确反对这种依据宪法论，认为其在民法和宪法的实际关系上，具有后果很严重的理解错位的可能，导致一种对民事立法的全方位的宪法限定，即民法不仅在立法制定权依据上而且也在所有内容依据上，都必须以有明确的宪法规定为前提，否则不得制定。笔者认为，这种宪法依据论，必定会导致民法只是宪法的简单施行法的结论，因为其粗暴地否定民法在制定依据上的独立性，也实际就是否认了民法的独立性，属于从源头切断民法源泉的做法。 |
