警务实践中行政指导问题研究_中南河法制网-法学学习

现代警务问题的缘起：时至今日，多数情况下，仅依据法令上的正式手段已难以适应行政需要。很多时候，行政指导等非权力手段则成为行政职务的适当性手段，警察行政也不例外。尽管警察基本是以命令、强制等权力性手段为中心，但根据不同情况，警察也使用行政指导等其他非权力性手段来维持社会秩序。[1]过往警学界对行政指导的研究文献（学术论文）主要着墨于公安内保（5篇）①和治安管理（5篇）②领域，系统性研究则乏善可陈——仅有吴剑先生的《警察行政指导研究》及其同名硕士学位论文。而我国现有警学著作中，关注公安行政中具有强制力的内容可谓是汗牛充栋，对公安行政指导等柔性执法手段却鲜有涉猎。晚近，仅有张建良、马泽红主编的《公安行政执法教程(修订本)》中，将公安行政指导归为其他公安行政执法行为之列予以初步解读。综上，警学界对警务实践中行政指导的研究现状，恰如余凌云教授所言：“从现有警察法的著述文献分析，主要存在着——对行政法的简单翻版的研究倾向与趣味。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。[2]有鉴于此，我们该如何走出目前理论研究之困境并积极因应警务实践中的行政指导问题呢？我国台湾学者陈春生教授曾一针见血的指出，“警察法”上常见之事实行为如何类型化或探讨其法效果与确保权利救济等问题，都是值得学界进一步探讨之课题。[3]一、警务实践中行政指导概念的厘定通过文献梳理，我们发现行政指导在警务实践中的称谓，先后出现了公安行政指导、治安行政指导、警察行政指导和公安内保行政指导四种不同名称。绝大部分研究人员和来自实务部门的同志均未曾留意也没有过多的纠结于作为研究对象的行政指导的具体名称问题。也许，在他们看来这根本算不上是一个问题，因缺乏理论意涵和研究价值，所以没有进一步深究之必要。只有吴剑先生在其文中提出了自己的困惑，认为：“警察行政指导还不是法律用语，这在警察行政指导制度的理论和实践上尚存在问题。”[4]从表象上看，反应映出研究者个体的学术视野普遍不够宽广、关注点不深、不细、不精之现状；实质上也折射出，目前的警学研究队伍整体素质不高，与我国法学界的学术水准相差悬殊。长此以往，任其发展下去。预想实现用科学的理论指导日常警务实践工作的远景目标，恐要沦为雾里看花、水中望月之泡影。针对上述四种提法，我们通过比较研究发现，治安行政指导、公安机关内保行政指导均属于公安机关行政指导某个特定的具体领域范畴。整体而言，均可归于公安行政指导这一概念之内。而警察行政指导与公安行政指导，二者的根本区别在于行政指导的主体范围不同。我们倾向于后者，理由如下。依据《中华人民共和国人民警察法》第二条第二款之规定，人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。若使用警察行政指导的称谓，作为人民警察法上的广义行政主体，就不仅限于公安机关的人民警察，还包括国家安全机关、监狱的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察（劳动教养管理机关已取消）。显然，从逻辑上讲，警察行政指导的外延要大于公安行政指导。在人民警察法上狭义的行政主体则特指公安机关人民警察。而我们所论及，目前警务实践中的行政指导均未超出其意涵与范畴外延之外。因此，使用公安行政指导较之于警察行政指导的名称，更能精准、具体的涵摄并体现公安机关人民警察行政指导的相关内容。《公安行政执法教程(修订本)》（2012年版）中亦使用了公安行政指导的名称，并将其归为其他公安行政执法行为之一种。据此，我们认为，使用公安行政指导的概念更为科学、合理，也较符合惯常的语法逻辑。我们将公安行政指导定义为：公安机关依职权或根据国家的法律、政策、法律原则、法治精神，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得行政相对人同意或协助，有效地实现特定行政目之事实行为。二、公安行政指导的具体表现形式（一）以特定对象具有拘束力的告知，不是公安行政指导吴剑主张，应对日本法上将行政主体单纯为私人提供信息的教示行为与行政指导中的助成性行政指导加以区别，助成性行政指导是为实现特定行政目的而诱导行政客体的行为，而教示却完全以行政客体提供信息为目的。[5]遂将警务实践中的警方提示归为警察教示，将其排除在公安行政指导之外。[6]我们认为，吴剑所援引的依据——日本学者的观点是正确的，但结合到我国警务实践中的具体问题时，在理解上产生了不应有的偏差。众所周知，警方提示是公安机关为了实现特定行政目的而诱导行政相对人为一定行为或不为某种行为而做出的一种事实行为。其本身不具有强制力，属于公安行政指导的范畴，是助成性行政指导之一种。具体内容，可参见拙文《“警方提示”若干问题研究》。[7]崔强在《浅析公安行政指导理论》一文中也将此类“警示”列为公安行政指导具体表现形式之一种。[8]田显俊、朱慧杰在《论治安行政指导的性质及表现形式》一文中将亦将“发布警方消息”和“警示”分别列为抽象治安行政指导和具体治安行政指导。[9] 我国台湾行政法学者亦将无拘束力的提供资讯与通报归为日常实行活动的事实行为。通报与提供资讯不同在于，提供资讯一般系针对特定私人，通报则是以特定范围的国民或者一般性的公告周知。[10]与此相对，吴剑在《警察行政指导研究》一文中列举了警察行政指导在交通管理中实行的向特定私人提供的公告提醒制度。[11] 公安部道路交通安全研究中心认为，该告知行为的性质是公安机关向特定私人提供的告知服务，属于便民措施而非法定义务。[12]这种以特定私人为告知对象，有拘束力（不按照告知内容为一定行为将承担消极的法律后果，如按照规定提交身体健康证明，否则将被注销驾驶证[13]）的提供资讯是一种典型的警察教示，而非助成性公安行政指导。因此，我们认为，警方提示是通报，属于公安行政指导。（二）治安调解，不是公安行政指导另，吴剑在《警察行政指导研究》一文中，主张《治安管理处罚法》第九条规定的治安调解，在性质上更应理解为一种行政指导。[14]也有学者分别从治安行政指导的功能[15]、性质及其表现形式[16]进行了专门的具体研究工作。但文献中均未有涉及治安调解属于公安行政指导的内容及论述。质言之，虽然吴剑先生为证明自己的观点，给出的三点理由听起来似乎有些许道理。但无法回避的是，治安调解本质上是对各方当事人均具有约束力和强制力这一客观事实。否则，公安机关可依法对违反治安管理行为人给予行政处罚（《中国人民共和国治安管理处罚法第九条》）。质言之，治安调解之法律属性是一种具有法律效力的行政行为，而非行政指导在通常意义上所呈现之事实行为。治安调解与行政指导，二者在法律性质上完全是风牛马不相及，泾渭分明、水火不容、非此即彼的关系，不可混为一谈。（三）内保管理“下达整改通知书，责令限期整改”制度，是公安内保行政指导《中国人民共和国人民警察法》、《中国人民共和国企业事业单位内部治安保卫条例》和相关地方性法规如《江苏省企业事业单位内部治安保卫条例》是公安机关对企业、事业单位内部治安保卫工作依法管理的法律依据。国内警学界对公安内保行政指导行为的研究起步较早，将内保管理中“下达整改通知书，责令限期整改”的措施归为公安行政指导早已形成共识。如前文所析之原因，学者们研究的出发点和落脚点始终囿于法律规范条文之所限，未有借鉴域外国家先进经验，进一步对其在学理上进行类型化的区分（研究）。日本行政法中，大多数情况下是作为法律的正式规制权的前阶段来使用的。[17]韩国行政法将制约性行政指导区分为：法定指导和法定外指导。前者具有依据法令上直接根据的指导和行政处分的事前代替的指导之分。[18] 我国公安内保行政指导属于规制性行政指导，具有直接法律依据及行政处分的事前代替（程序）之双重属性。如《企业事业单位内部治安保卫条例》第十九条和《江苏省企业事业单位内部治安保卫条例》第三十五条均规定了，对于单位无正当理由逾期不整改或者因整改期间未采取必要的防范措施而造成人身伤害、财产损失的，公安机关还可建议有关组织对单位主要负责人和其他直接责任人员依法给予行政处罚或者行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任的内容。可见，公安机关内保行政指导之“下达整改通知书，责令限期整改”行为是后续性制裁措施（包括行政处罚、行政处分乃至依法追究刑事责任等的正式规制权）的事前处理程序。内保管理“下达整改通知书，责令限期整改”制度，是规制性公安内保行政指导。（四）交通管理中“口头警告”制度，是公安交通行政指导《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十条规定：交通警察对于当场发现的违法行为，认为情节轻微、未影响道路通行和安全的，口头告知其违法行为的基本事实、依据，向违法行为人提出口头警告，纠正违法行为后放行。各省、自治区、直辖市公安机关交通管理部门可以根据实际确定适用口头警告的具体范围和实施办法。上述针对交通管理领域的轻微道路交通安全违法行为中，违法行为人能认识到过错并接受教育、及时改正的违法行为人，可以依据相关规定，提出口头警告，纠正违法行为后教育放行。其中，“口头警告”是公安交通行政指导，参见拙文《轻微交通违法行为中的“口头警告”问题探讨》一文。[19]吴剑在《警察行政指导研究》一文中也认同该观点。[20]警务实践中，2009年4月1日《道路交通安全违法行为处理程序规定》施行后，为践行教育与处罚相结合的原则，实现法律效果和社会效果的统一。全国各省级公安机关先后出台了轻微道路交通违法行为处理工作规范，明确规定适用“口头警告”的适用范围和实施办法。如《江苏省轻微交通安全违法行为处理工作规范》（2009年6月1日起施行）、《浙江省道路交通安全轻微违法行为查处工作规范》（2009年7月1日）等。其中，均将“口头警告”作为针对轻微道路交通违法行为实施行政处罚的前置性程序，并且规定了后续性制裁措施。如《江苏省轻微交通安全违法行为处理工作规范》第四条第一款第三项规定：如果在一年内累计记录达两次的，将对其第三次及以后的违法行为依法实施罚款处罚。《浙江省道路交通安全轻微违法行为查处工作规范》第三条规定：对有记录表明违法行为人在受到口头警告或者行政处罚后一年内，再次发生同一轻微违法行为的，依法给予行政处罚。交通管理中“口头警告”，属于规制性公安交通行政指导。（五）家庭暴力告诫制度，是公安治安行政指导江苏作为家庭暴力告诫制度建立的先行试点省份，《苏州市家庭暴力告诫办法》于2013年7月1日颁布实施。2013年7月25日施行的《江苏省家庭暴力告诫制度实施办法(试行)》，标志着家庭暴力告诫制度在江苏省范围内全面推广实施。其中，将公安机关依法实施的告诫行为，被明确规定为行政指导（第三条）。该办法同时规定了加害人经告诫后拒不改正，再次实施家庭暴力且受害人不同意调解的，公安机关应依法从重处理（第十一条）的后续性制裁措施。家庭暴力告诫制度建立、实施以来，取得了良好的法律效果和社会效果。仅2013年8月苏州市公安局就发出了六份家庭暴力告诫书。[21]推而广之，全国各地纷纷以立法的形式陆续建立起家庭暴力告诫制度。影响较大的，如2013年10月13日实施的《宁夏回族自治区家庭暴力告诫制度实施办法（试行）》和2013年11月25日实施的《温州市家庭暴力告诫制度实施办法（试行）》。我国家庭暴力告诫制度，在摸索中逐步建立健全、规范运作，为家暴受害者撑起“保护伞”，[22]也为公安机关反制家暴再添利器。[23]家庭暴力告诫制度是公安行政指导，属于规制性公安治安行政指导。小结，警务实践中，公安行政指导主要包括警方提示（通报）、公安内保行政指导、公安交通行政指导、公安治安行政指导等四种具体表现形式。除此以外，如对特定告知对象具有拘束力的告知服务和治安调解不属于公安行政指导的范畴。三、公安行政指导的类型化及其基本特征（一）公安行政指导类型化研究制度名称警方提示“下达整改通知书，责令限期整改”“口头警告”家庭暴力告诫法律依据《政府信息公开条例》2007年、《公安机关执法公开规定》2013年《企事业单位内部治安保卫工作条例》2004年、《江苏省企业事业单位内部治安保卫条例》2015年《道路交通安全违法行为处理程序规定》2009年、《江苏省轻微道路交通安全违法行为处理工作规范》2009年《江苏省家庭暴力告诫制度实施办法(试行)》等2013年行政目的服务于公安工作现实斗争、服务百姓生产生活规范轻微道路交通违法行为的查处，构建和谐警民关系预防和制止家庭暴力，保障受害人合法权益规范单位内部治安保卫工作适用范围一般情形，普遍适用内保管理交通管理治安管理所属类型助成性行政指导规制性行政指导法律作用对私人提供情报，助成私人活动多是情形下是作为行使法律正式规制权的前阶段来使用（应当具有明确的法律依据和具体授权）法律术语无公安内保行政指导公安交管行政指导公安治安行政指导后续性制裁措施无行政处罚、行政处分或依法追究刑事责任一年内再次或多次违法，依法实施行政处罚再次实施家庭暴力，受害人不同意调解的，公安机关应当依法从重处罚强制力无强制力弱于行政处罚或行政强制，但具有一定间接强制力救济途径无目前，尚不可以提起行政复议和行政诉讼通过上表公安行政指导发展的历史沿革考察，公安机关在执法执勤工作中，已越来越重视并倚重行政指导这一柔性执法手段。并将其作为日常公安管理和服务工作的抓手和突破口，用以补充和替代过去日常惯用的过于强硬的执法方式（如行政处罚和行政强制等）。公安行政指导主要包括助成性行政指导（警方提示制度）和规制性行政指导（“下达整改通知书，责令限期整改”制度、“口头警告”制度和家庭暴力告诫制度）。前者依职权依据说[24]无需直接、明确的法律依据、符合法律精神和原则即可，亦可援引《政府信息公开条例》和《公安机关执法公开规定》作为间接法源。“警方提示”制度是典型的事实行为，对行政相对人无强制力。后者（三种）均有行政法规、地方性法规或部门规章的明确授权，作为其法律效力之正式来源。常被作为行使法律正式规制权的前阶段来使用。毋庸置疑，规制性公安行政指导对行政相对人具有一定程度上的间接强制力。通过比较，我们发现规制性公安行政指导无论是种类，还是数量均占公安行政指导之绝对多数，其影响力所波及的范围和程度远远超过了助成性公安行政指导。究其原因，无非是公安机关所掌握和行使的的强制手段是绝大多数行政程序之最终担保手段，对最终实现行政目的发挥起到了决定性作用。关于公安行政指导的救济问题。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”可以依照本法申请行政复议。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条亦有“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”属于法院受理行政案件的范围。但二者均属于法律上之原则性授权，司法实践中常常缺乏实际的可操作性。加之，学界主流观点一直将行政指导排除在行政复议与行政诉讼之外。使得法律文本与司法实践往往无法及时回应、有效化解现实生活中的诸多问题和各类矛盾，搞得百姓不满、法官无奈、无处讲理、求告无门。目前，在现有法律框架内，公安行政指导尚不能申请行政复议、提起行政诉讼。虽然，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法<<（二）公安行政指导的基本特征通过学术脉络的梳理、比较，我们发现日本行政法、韩国行政法、我国台湾地区行政法中关于行政指导的相关理论在内容上秉承了大陆法系国家的主要特点，三者之间是一脉相承的代际转承关系。均对我国大陆（地区）法学界和实务界产生了积极深远的影响。我国公安行政指导（尤其是规制性公安行政指导）的适用对象，主要是其职权范围内面广、量大、易发、多发、社会危害性较小的轻微违法行为。公安行政指导，主要呈现以下五个方面的显著特征：1.是依公安机关职权做出，形式上是一种职权行为，其本质上属于非权力性的事实行为。2.是为实现公安机关特定的管理或服务之行政目的而实施的（详见上表相关内容）。3.通常以促请、诱导行政相对人为或不为特定的行为为具体内容。如不得再次或多次违反道路交通法律法规、实施轻微道路交通违法行为，不得再次对受害人实施家庭暴力等。4.公安行政指导大都具有间接行政强制性。质言之，它以公权力为背景，使国民的利益在很多情况下受到必须遵守的心理压迫。[26]尤其体现在上述规制性公安行政指导中，惯常以公安机关强制力（行政处罚、行政强制乃至依法追究刑事责任）作为后续性制裁手段。5.因不具有直接强制力，在现有法律框架内，无法通过行政复议或司法诉讼途径寻求救济。注释及参考文献：略。本文刊载于公安大学学报2017年第三期。版权所有，请勿转载。谢谢合作。

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