谢晖：大国的地方立法与法治
来源：边缘学者 作者：边缘学者 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：学术研究 【流浪者按】这篇小文，应甘肃政法学院黄荣昌教授之约所写，算是一篇急就章，但也表达了我在相关领域的一些看法。发表在新近创刊的《法治甘肃建设研究》。特转发于此，以期批评。 一个大国的法治建设，不仅需要国家层面的立法以统帅全局，而且需要地
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学术研究 【流浪者按】这篇小文，应甘肃政法学院黄荣昌教授之约所写，算是一篇急就章，但也表达了我在相关领域的一些看法。发表在新近创刊的《法治甘肃建设研究》。特转发于此，以期批评。 一个大国的法治建设，不仅需要国家层面的立法以统帅全局，而且需要地方根据实际情况，借助立法来拱卫国家法治之大厦。这恰如一盘棋局，只有棋盘上的所有棋子都动，才能满盘皆活；也恰如一幢房屋，只有构建它的砖瓦椽棒皆到位，才兀然鼎力。我国无论作为在人口、领土上，还是经济体量、国际影响上都无可争议的大国，正在寻求全面建设法治国家，与此同时，也积极设法扩大地方的立法权。特别是随着2015年3月15日第十二届全国人大第三次会议通过《立法法》的修改，以立法形式明确赋予所有设区的市以立法权，从而仅仅以市（不含4个直辖市）为例，我国地方立法的主体由过去的49个，增加到了目前的284个[1]。地方立法权主体的增加和扩大，对实现地方事权和国家事权之间的衔接，对充分尊重并完善地方事权及其自治，并最终深化以法治为目的的改革而言，自然是一项重要举措。但如何把这项卓越的改革方案化作地方运作事权的基本观念，并进一步推进为地方构筑其事权体系的实践，从而理解并协调地方立法和国家法治之间的关系？这是亟待解决的问题。在我看来，所谓国家事权和地方事权的划分，一方面是要为父爱主义的国家管理模式和管理职能做减负，另一方面是要真正赋予地方主体以法律范围内的自治权，从而把中央的归中央，把地方的归地方，克服中央眉毛胡子一把抓的情形，确保中央和地方在法律上的权限明晰、责任有别。这个看上去合情合理的安排，可对于自古以来，就崇尚“天下之事无小大皆决于上……”[2]的国家治理模式而言，对于共和国成立以来即强调自上而下的计划经济，笃信“一切无条件服从中央”的政治理念而言，不啻是一种革命性变革。它明确地使地方获得主体资格，在地方事权范围之内，中央或上级不能横加干涉，从而真正为依法执政、依法行政与责任政府的落实奠定基础；为我们这个大国一步步迈向法治建立基石。所以，赋予更多的地方主体以立法权，不但不是对国家立法权的削弱，反而是对国家立法权顾及不到之处的必要救济和补充；是通过立法调动地方积极性、能动性，使其以主体身份参与国家法治的有效举措。赋予更多的地方主体以立法权，还在于像我国这样国情极其复杂的大国，任何一刀切的做法，都可能会导致因为某些地方水土不服而弄巧成拙、甚至适得其反。古人云：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”[3]，尽管它讲的是自然界的规律，但之于人类社会，之于法律文化也照例具有一定的参考意义。因为在实质上，法律是“地方性知识”[4]。这一结论并不否定法律的普遍性、一般性和普适性，但只有建立在“地方性知识”基础之上的法律，才可能收获普遍性、一般性和普适性。我把这种情形，称之为“地方性的普适（世）性”[5]。漠视地方实际，忽略地方民众的生活经验，并期望法律对地方实际和生活经验革故鼎新，以全新的法律取代“落后的”地方实际和地方民众生活方式的举措，尽管其出发点或许是值得赞许的，但其效果往往耗时费工、收效甚微。它往往不但不能增进、补强法律在全国各地的有效运用、执行和遵守，反倒使人们想法设法去规避法律，复兴地方性知识，在交往中择取自己习以为常的规范交往方式和日常生活经验。众所周知，我国不仅是一个人口、领土、经济和政治大国，而且还是个国情极其复杂的大国。这种复杂，不仅在于其所处的地理位置和自然环境：背椅世界最为雄伟的高山，面向世界最为宽阔的海洋；北有接近极地的气候，南有一派热带风光。各种各样的气候特征、耕作方式、生活条件五彩纷呈。而且还在于不同族群、不同地方的人民生活经验、生产方式、交往理念以及交往习惯的大相径庭上。事实上，就地域文化及其人们交往行为习惯的复杂性和多样性而言，我国地方与地方之间的差异，远甚于欧洲国与国之间的差异。我国自古是一个政治统一，但文化多样的国家。先贤们统一政治的方式，主要是借助统一文字、统一货币、统一度量衡、统一设置中央可控的地方组织和机构以及统一的驰道等法政经济安排来实现的。但即使如此，因为高山深谷的切割分隔、特殊环境的强力塑造以及地方主体的刻意教化，地方文化的复杂性并未减弱，反而在不断型塑、传承和发展。任何强大统一的国家组织都不能、也不可能、更无必要通过自上而下、事无巨细的强制来消灭其各部分之间的文化差异，强求各部分之间在文化上实现统一。不能是因为：长久以来生长成形的地方习惯、文化和生活方式，有其自生机能，除非把它彻底、完全地打碎、消灭，否则，即使再强有力的国家统一法律，也反而会经由天长日久，被具有自生机能的地方文化所规范、甚至同化。这是所谓社会决定法律的一般规律和必然结果。法律对社会的型塑和规范作用是毫无疑义的，但只有经由社会和文化所规范了的法律，才能真正发挥这一功能。不可能是因为：即便再精明强干、料事如神的国家立法者，面对这种复杂情形，也无法在国家法律层面面面俱到地予以规范。不依靠地方立法权和地方立法智慧，很多地方的事务要么国家法律“规范不能”，白白浪费国家立法成果；要么在立法上制造法律空缺，从而令地方事务无所适从、无法可循。自然，这对国家统一法治的构建，是掣制，是阻碍，而不是什么促进。而无必要是因为：对于一个国家的法治建设而言，地方资源和文化并不是它的鼎革对象，反而是其必须借重的对象。对此，我们熟悉的历史法学及其民族精神说，已然于我们做了明确的告知：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体系（constitution）。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃是一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌”；“对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对其民族性（nationality）的丧失而消亡。”[6]既然国家没有必要、也不可能通过简单强制的统一手段实现不同文化之间的统一，那么，如何保障地方的行为选择、心理取向对国家的认同，对政治统一的恪守？事实上，近、现代的大国，大都采取共和制原则以确保之。我们知道，自从民国代清而改朝换代以来，我国在政治体制上就采取了共和制模式，无论“中华民国”的雕琢，还是“中华人民共和国”的称谓，都含有共和的意思。特别是后者，更是由人民“出面”、庄重、严肃地修饰共和二字。完全可以认为，自封建而专制、再从专制而共和，这是我国信史中政治发展史上值得特别关注的两大里程碑式事件。但是，在既往的学术研究及政治宣传中，对共和一词不求甚解，使背负了如此重大使命的词汇并没有“因词取效”，这实在是“词的浪费”！事实上，在国名中嵌入共和这个词汇，表明我们在价值理念上与近、现代世界潮流的若合符节，是我国在政治上从因循守旧、固步自封，迈向开放自信、海纳百川的关键举措。因此，这绝不仅是一个名称的改变，其实践必然会导致实质的嬗变。在实质上，共和是对一个个具体的国民或人民的尊重。国家是每一位人民的，因此，我国宪法在规定国体之后，紧接着就强调“ 中华人民共和国的一切权力属于人民”。对国民或人民的宪法尊重，其必然的逻辑投射是对不同地方国民所赖以交往的文化环境、传统习惯、生活方式以及其行为选择的尊重，换言之，必然投射向对地方性的尊重。只有充分信任并尊重公民，公民才能参与到共和体系中去；同理，只有充分信任并尊重地方性，地方才能放心、大胆地以主体的身份参与到共和国家的建设中去，并与此同时，担负起对共和国家的政治—法律责任。对地方及其事权的提防、不信任和排斥，只能导致这样的结果：形式上尽管地方无条件地服从中央，但实质上，在地方的心目中，所谓国家大事，不过是“肉食者之事”，地方也不过是食人俸禄，忠人之事而已。地方一旦强调其积极性、主动性，坚持地方事权和“事责”，不但无助于国家（更遑论参与共和国）的实践，反而会被疑怀有二心，横遭戒备。既然如此，谁愿意自讨苦吃、自讨罪受，把不疼的手指往磨眼里塞？此种剖析，进一步反证了国家扩大并赋予地方立法权的意义：它不仅是地方行使其事权的一项重要举措，而且只有确保不同的地方能行使这一事权时，才表明地方参与到共和国家的实践体系中，才使共和国能名实相副。在这一视角，地方立法权乃是地方以主体身份参与共和、并实现共和，真正使我国迈向共和国家的关键所系；进而也是通过地方立法权的拱卫，健全、完善整个国家法律体系，并以此为基础，推动国家法治建设的前提。尽管从国家层面看，在一定意义上，我国的法律体系已日臻完备。众所周知，2011年3月在第十一届全国人大第四次会议上，吴邦国代表全国人大宣布：“中国特色社会主义法律体系已经形成”，但与此同时，他也突出地强调：“立法任务依然艰巨而繁重，立法工作只能加强不能削弱”[7]。不过在中央层面是如此，但如果我们把视角下移到地方层面时，完全可以说我国各地方根据其实际的立法空白还很多。既有的地方立法，缺乏根据地情的创造性，或者过于拘泥于国家立法，使地方立法派不上实际用场；或者地方立法之间相互抄袭，千地一面，缺乏地方特色；或者即便有地方特色的地方立法，因为地方法律不具有“可诉性”特征，从而仅仅是司法的参照，而不是其根据[8]。这使其应有的社会作用和地方治理作用也大打折扣。因此，地方立法的完善，不仅需要赋予更多地方主体以立法权，扩大地方立法主体根据地情而立法的内容和范围，使地方立法真正表现出地方性，而且要在此基础上，使地方立法在制度层面成龙配套：地方立法不仅是地方行政管理活动的依据，还理应成为处理该地方管辖的当事人之间各类纠纷的重要根据。所以，地方立法不但任务艰巨而繁重，而且如何从地方立法转变为地方法治，更是任重道远。或许对地方立法的过于强调，会引来这样的忧思：地方事权一旦导致地方当局谋求强调地方利益，不愿服从中央安排，引发国家管理混乱咋办？确实，一直以来，在我们政治观念和政治文化的深处，我们最担心、最优思、从而也最提防的问题之一，就是地方势力一旦坐大，危及中央权威和国家统一时该怎么办。因此，在古代，中央政权宁愿通过郡县制的机制，来设立类似派出机构的地方政府，也不愿轻易地看到拥有过大的事权的地方，同时也不会让地方政府负有“事责”地运转，即不愿看到事权、事责相对自治的地方政府的存在。因此，“天下大势，分久必合，合久必分……”[9]，“一统便死、一放就乱”的历史往复循环，就一直困扰着国家的整体发展。所以，在此必须指出的是：强调地方拥有立法权等地方事权，绝不意味着是地方的“拥兵自重”、各自为政，进而蔑视中央的权威，以地方利益损害国家利益，以地方立法破坏国家统一法治。事实上，与此恰恰相反：一方面，所谓地方事权，必须是和地方事责相对应、相制约的概念，两者是一对一体两面的概念，即只要强调地方事权，就必然意味着地方事责，这正如只要强调权力，就必须强调责任，从而权力和责任体现的是“一体两面规则”[10]一样。无论事权、还是事责，这些概念本身是规范化、法治化的产物。规范在先不存，则事权也罢、事责也罢，不过是纸上谈兵。而规范在先本身说明，不仅事权与事责之间存在着内部制约，而且它们都受其规范（法律）的制约。另一方面，地方事权和中央事权之间尽管有分工，地方不能染指作为中央事权的全国统一立法，中央不能没有法律依据地干预作为地方事权的地方自治立法，但这种分工，本身意味着有国家统一法律在先，中央和地方两者的立法权限划分，是立法规制的结果。因此，无论中央还是地方，在既定的法律面前，都是服从和遵守法律的主体。地方在其立法中一旦乖违国家统一立法和法律的原则、规则，中央则应理直气壮、旗帜鲜明地依法强制维护国家法律的权威。同样，中央对地方的种种行为，一旦缺乏法律根据，则地方可以依法据理力争，以维护全国统一法律的尊严。可见，中央和地方立法的划分，不但不会损害中央权威，反而会减轻中央负担，调动地方立法的积极性和主动性，使其积极参与到国家整体的法治构建中，从而最终拱卫和强化国家立法的权威，增益于国家法治整体的权威；不但无损于国家整体利益，而且随着各地方主体之间的相互竞争，凸显地方分工的效率，实现“小河溢流大河涨”的这种地方—国家利益共涨机制；不但不会危及国家的统一和民族的团结，而且只有在充分尊重地方事权的基础上，才能维护中央和地方之间、各不同民族之间以法律与法治为基础的“有机团结”[11]。一言以蔽之，地方立法是一个大国统一法治建构中不可或缺的有机组成部分。地方立法的缺失，损失和影响的不仅是地方立法本身，而且是一个大国法治建设之大业。对地方立法不能实现这一层次的理解，就可能会陷入林毓生所担心的那种情形：“当你觉得有几个口号对你很有用的时候……而不知道那些口号所代表的观念的复杂性，和它们在特殊历史情况下演变出来的性格；……把……一些观念从它们的历史的来源中切断，断章取义地变成了自己的口号的时候，自然就会犯形式主义的谬误。”[12] [1] 参见彭东昱：《赋予设区的市地方立法权》，载《中国人大》 2014年第19期；周茂梅：《地方立法权拟扩至284个设区的市新增235个地级市》，载《成都商报》2015年3月1日。除如上284个设区的市拥有地方立法权之外，我国大陆还有省级地方立法主体31个，自治州30个，自治县（旗）120个。这样，全国共有各类地方立法主体445个。如果再加上这些有立法权的地方政府的规章制定权，则地方立法权主体更是成倍地增加。[2] 【汉】司马迁著：《史记·秦始皇本纪》，中华书局1959年版，第258页。[3] 【春秋】宴婴著：《晏子春秋·杂下十》，载李万寿译注：《晏子春秋全译》，贵州人民出版社1993年版，第293页。[4] 参见【美】克利福德·吉尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73~171页。[5] 参见谢晖：《大国法治与地方性的普适性》，载《原生态民族文化学刊》2015年第2期。[6] 【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7、9页。[7] 吴邦国：《中国特色社会主义法律体系已经形成》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2011-03/10/c_121170711.htm，2016年12月9日访问。[8] 这种情形，在把司法权作为“中央事权”这一观点的影响下，显得尤为突出。它意味着对司法权而言，地方立法无关紧要，它最多只是司法的参照，甚至只是司法中拟考量的一种事实因素，而不是规范依据。这样一来，地方立法权的扩大，对以司法为核心的现代法治而言就增益有限。所以，我不赞同司法权是中央事权的这种说法。参见谢晖：《审判独立：司法现代化的基本精神》，载《人民法治》2014年第12期。[9] 【明】罗贯中著：《三国演义》，人民文学出版社1953年版，第1页。[10] 参见谢晖著：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第303~319页。[11] “有机团结”是“机械团结”的对称，这是涂尔干提出的一对概念。参见【法】埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33-93页。[12] 【美】林毓生著：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第10页。
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