蔡守秋：论公众共用物的法律起源
来源：碧水蓝天 作者：碧水蓝天 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：环境法基础理论 公众共用物 法律起源 蔡守秋 蔡守秋：论公众共用物的法律起源2017-01-04 武汉大学环境法研究所 作者：蔡守秋，武汉大学环境法研究所教授，中国环境资源法学研究会会长。 潘凤湘，武汉大学环境法研究所 2014 级博士研究生。 全文一共11398字，
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环境法基础理论 公众共用物 法律起源 蔡守秋 蔡守秋：论公众共用物的法律起源2017-01-04 武汉大学环境法研究所 作者：蔡守秋，武汉大学环境法研究所教授，中国环境资源法学研究会会长。 潘凤湘，武汉大学环境法研究所 2014 级博士研究生。 全文一共11398字，阅读时间约14分钟 本文系国家社会科学基金重大项目《当代中国公众共用物的良法善治研究》（13＆ZD179）的阶段性成果，发表于《河北法学》2016年第10期。为方便编辑，已省略相关注释。本文已获得作者授权，转载请联系作者并注明来源。 摘 要：公众共用物法治建设契合我国生态文明建设要求和“美丽中国”建设目标，公众共用物的提出具有深厚的法律根源，其起源于古罗马法，并在古罗马法学理论与法律中得到明确具体的规定。我国研究古罗马法的相关学者对共用物虽有不同的译法，但本质上体现出古罗马法时期所规定的共用物与现代社会中所提出的公众共用物具有内在逻辑的一致性。古罗马法时期的共用物是现代公众共用物的重要构成部分，是公众共用物在法律上明确规定的溯源依据。 关键词：物；共用物；自然法；不属于任何人之物；公众共用物 全面推进依法治国是党的十八届四中全会所明确确立的重大决定，并详细而具体指出其总目标，即“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”中国法学会党组书记陈冀平先生曾指出: “科学的中国特色社会主义法治理论体系是打造中国法治话语体系的基础和关键。”中国法学会在国家政策的引导下不断推进并致力属于中国实际需求的法治话语体系的创建与强化。故而，在我国社会主义法治体系与法治话语体系的构建下，2012 年，根据目前环境问题严峻的态势，首次在我国提出“公众共用物（commons）”的概念，并指出“公众共用物系指不特定多数人（non－specificmost people）可以非排他性使用（non－exclusive use）的物（财产、环境要素和自然资源）。”并在符合国家时代背景与需求的情形下，进行“公众共用物的良法善治”这一重大课题的研究，具有前沿性、理论性、现实性，不仅符合当下生态文明建设和国家良法善治的需求，更是依法治国法治理念的贯彻与体现，对我国法治话语体系（尤其是环境法治）的构建与发展有重要的意义，并引起对传统私法与公法的反思。本文追本溯源，从法源看公众共用物的法律规定及理论，深入了解公众共用物法律起源有利于从源头的相关理论上梳理并充分论证公众共用物这一具有重要社会、经济、生态、文化等功能、作用、价值意义的遗产对我国社会经济发展以及环境保护具有重大的作用，并为我国公众共用物法治制度的构建提供理论参考。 一、古罗马法中的物 在罗马法中，物（res）的范围很广，古罗马著名法学家盖尤斯（Gaius《法学阶梯》第 2卷D . 1，8，1，pr． 认为“物主要被分为两类： 一类物是神法物，另一类物是人法物。例如，神用物、安魂物是神法物；城墙和城门是神护物，在一定意义上也是神法物。神法物是不可有物，人法物通常是可有物，然而也可以是不可有物，遗产在有遗产继承人之前不是可有物。人法物或是公有物，或是私有物。公有物被视为不属于任何人而属于共同体的财产；私有物是属于个人之物。”并且其D． 1，8，1，1 也对物进行有形物与无形物（或者说有体物与无体物）的划分，其中有形物主要是可以触摸的那些物如奴隶、土地、衣服、金银财宝以及其他无数物品，无形物是那些不能触摸之物，它们体现为某种权利如遗产继承权、用益权、债权以及城市 和乡村土地上的役权。可以看出盖尤斯所提到的神法物、人法物、有形物、无形物、公有物、私有物，在《法学阶梯》物的分类法中有明确规定，其进行神法物与人法物区分，但对共用物并未明确指出。 古罗马另一法学家埃流斯·马尔西安（Marcianus） 在《法学阶梯》第3卷 D． 1，8，2，pr． 从总体上概括古罗马时期物的范围，把物分为一切人共用之物、市有物、不属于任何人之物、私有物，其 D． 1，8，6，2 － D． 1，8，6，5 对神法规定的不可有物、神用物、安魂物进行阐释，D． 1，8，2，1 对一切人共用之物进行阐释，D． 1． 8，4，1 对公有物进行叙述，并且马尔西安在其《规则集》第4 卷 D． 1，8，8pr － D． 1，8，8，2 中对神护物进行叙述。马尔西安在其《法学阶梯》中明确具体地指出神法规定的不可有物以及人法规定的不可有物，前者分为神用物、安魂物和神护物，后者分为共用物和公有物，同时对市有物、不属于任何人之物、私有物也进行了叙述，并明确指出共用物所包含的内容。而优士丁尼在其《法学阶梯》第二卷I． 2． 1pr．中也是从总体上概括物的类型，在其I． 2． 1． 1对一切人共有之物进行规定，I． 2． 1． 2对公共之物（publica）进行规定，I． 2． 1． 6对团体之物（universitatis）进行规定，I． 2． 1． 7对神法物进行规定。总体上，优士丁尼《法学阶梯》关于物的规定： 根据自然法，某些物是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产，规定依据自然法而为众所共有的物的空气、水流、海洋、海岸，一切河川港口是公有的，因此大家都有权在河川港口捕鱼，属于团体而不属于个人的物如戏院、竞赛场和其他城市全体所共有的类似场所，神圣物、宗教物、神护物属于神法范围，其都不属于任何人所有，不构成任何人的财产。优士丁尼的《法学阶梯》吸收并继承盖尤斯、马尔西安的《法学阶梯》和其他法学家的著作，规定物的类型有一切人共有之物（一切人之共用物）、公共物（公有物）、团体物、不属于任何人之物、私有物、神法物等，还包括无形物与有体物。总之，罗马法中的物，根据不同的分类标准有不同的分类法，体现罗马法中物的广泛性。 可见，《法学阶梯》中所称的罗马法中的“物”涵盖一切事物，从神法物到人法物到私有物，包括无形物与有形物，有主物与无主物等，主要是指“自然界中所存在的各种实体物，又指对物的权利，系法律上的利益。”总之，罗马法中物的概念与外延具有广泛性，包括自然界一切存在物除自由人外的奴隶也被包含在内，还包括各种具有经济价值、生态价值和社会意义的权利和利益如继承权、债权、用益权、地役权等，是能够满足人类需求的外部世界之客观存在，并可构成法律关系标的之物。正如我国著名学者周枏先生所分析“在古代罗马，人们所称的物，是指除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物。至于奴隶，在罗马奴隶社会，它不是权利义务的主体，而被法律规定为权利义务的客体，也是一种物。后来，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，在优帝《学说汇编》中，它包括有体物、权利和诉权，又称‘财物’（bona），这是狭义的物。”也如我国学者江平、米健所分析的古罗马法时期物的内涵与外延这种广泛性，正如罗马人所认为的那样“凡有经济价值并可转换为金钱价值的都是物。不论有形、无形，对世、对人以及法律上的利益，都在物的范围内，如空气、海洋、奴隶、山川、河流等都属物的范畴。” 二、比较古罗马法共用物规定 古罗马法中的共用物（ res communes）是物的一种重要类型并在《法学阶梯》中有不同规定。比较共用物在古罗马法中得到明确规定的条款，主要体现于马尔西安《法学阶梯》第3 卷D． 1，8，2，pr． 与D． 1，8，2，1 和优士丁尼《法学阶梯》第二卷I． 2． 1pr． 与I． 2． 1． 1 这四条中。 首先，马尔西安《法学阶梯》第3 卷 D． 1，8，2，pr． “根据自然法，一些物为一切人共用，一些物为市有，另一些物不属于任何人，还有大部分物可因不同原因而为任何一个人私有。”而在优士丁尼的《法学阶梯》第二卷I． 2． 1pr． 说到“事实上按照自然法，有些物为一切人共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。”比较这两条规定，前者“一切人共用物”与后者“一切人共有物”都对应的是“communia sunt omnium”，其拉丁语系逐渐演进为“res communes”来表示古罗马法中的这类物，对此类物的两种译法，主要是对communia或communes的理解不同。一部分学者译为共用物或一切人所共用物偏重于使用目的，这种使用是共同使用，也是一种共享，另一部分学者译为共有物或一切人共有之物偏重于权属分析，典型的如我国学者徐国栋先生、张企泰先生在研究罗马法时把这种物译为一切人共有之物，这种物不属于任何人所有，不能成为私权的客体，这种是笼统地套用所有权框架译法，其认为是一种共有。实质上， 共用与共有无论是在古罗马法中还是现代法中所表达的意义是不同的。尤其是这种“共有” 并不是古罗马法与现代法中“共有”的意义，因为这种物的“共有”的主体是一切人，罗马法中所有权是一种绝对的完全的支配权，典型的特征是排他性，而对这种物并不成立一种一切人共同拥有的所有权。在古罗马法中，共有一般是指数人共享一物的所有权，这种所有权的排他性并不妨碍共有人在其应有的权利范围内对共有物行使所有权，这种“共有”一般是在私人财产或私有物成立，显然在共用物上并不成立。其中这种共有不同于现代法律中的共有，现代法律中共有一般是指按份共有或共同共有，这种共有的根据是国内法或市民法，一般是私法中所有权的共有； 而对“communia sunt omnium”的这种共有的主要依据是自然法或万民法，并不涉及所有权问题，因为属于一切人或所有人不存在所有权一谈，不存在属于一切人或所有人的所有权，这与古罗马法与现代私法中“一物一权（所有权）”原则相悖。本文主要从公众使用角度出发，认为communia sunt omnium或res communes译为一切人之共用物更能体现这类物的价值，这种物是公共享用之物，不能成为所有权的客体，不能被国家、团体、私人所有，是一种不属于任何人之物。 其次，共用物的具体类型在《法学阶梯》中得到明确具体规定。马尔西安《法学阶梯》第2卷D． 1，8，2，1 中“的确，根据自然法（Jus naturalis），空气、流水、大海及海滨是共用物。”优士丁尼《法学阶梯》第二卷I． 2． 1． 1“确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些： 空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。”这两位译者，无论译为一切人共用或一切人共有，都指称的是空气、流水（水流） 、大海（海洋）、海滨( 海岸) 这些物，而不是其他物，这些共用物是现代公众共用物最原始的形态，并不是神法物、公有物或私有物等类型物。 再次，马尔西安《法学阶梯》第3 卷D． 1，8，4，1： “但是港口及几乎所有的河流都是公有物（res publicae） 。”而优士丁尼《法学阶梯》第二卷I． 2． 1． 2“而一切河流和港口都是公共的。因此，在港口或河流中的捕鱼权，为一切人所共有。”在这两条中publica或respubli-cae大部分学者译为公有物，而少部分学者译为公共之物，如学者徐国栋先生，而观察徐国栋先生所研究的罗马法的相关著作与论文中，其认为这种物是公有物，公有物有公共性一面， 除此，公有物除了公共使用外还有维护国家统治或满足国家需要的非公共性的一面，其只能由国家使用的公有物，如起国防作用的河流和港口，因此，公共物的这种译法易产生混淆。 因为公有物一般是提供给公众自由享受与使用，国家可对其拥有所有权，而公共物主要侧重于公共使用，是否归国家所有并未规定，因为在古罗马法中共用物可供公共享用，市有物也能提供公共使用，因此不能笼统地将公共物与公有物等同。同时优士丁尼I． 2． 1． 2是在马尔西安D． 1，8，4，1 上发展并对其进行修改而来，因为I． 2． 1． 2规定捕鱼权为一切人所共有，而马尔西安在其《法学阶梯》第 3 卷 D． 44，3，7 中认为私人可时效取得河中捕鱼权而否定其不可有性，两者的观点截然相反。 最后，根据《法学阶梯》以及相关学者的释义，“共用物（communia sunt omnium或rescommunes）”这一概念术语在古罗马法时期便已产生，并存在于法律的明文规定中，无论译为共用物、一切人共用之物、一切人共有之物，其概念所包含的内容主要是空气、水流（流水）、海洋（大海）、海岸（海滨）等，这四类物在马尔西安与优士丁尼的《法学阶梯》中明确为一切人共用或共有，这种共同使用是平等的，是公共的、共享的，不能被任何一个人所独占或进行排他性使用，它是不属于任何人之物，我国学者基于不同的侧重点而有不同的译法，但所表 达的基本内涵与思想具有内在的一致性。 三、古罗马法中共用物与其他物的区别 古罗马法中共用物与其他物的区别主要表现在：与公有物之区别在于： 共用物为无所有权之物，不能作为所有权之客体，为一切人之共用、共享、共有，这里的共有不是所有权的拥有，不能成为国家所有权的客体，而公有物谓公共享有之物也，属于罗马人民全体所有，不得为私人占有，迨优帝之期，公有物又分为交易物和非交易物，私法上的交易物如维持学校之用具，修理道路之器具等；公法上的非交易物如公路、公地、河川等则为公有物，公有物发展到现代法中所说的国家财产。与市有物之区别在于：市有物或市府之物，一般是指属于某一团体或组织、社区所有，也可以说是属于某个自治市的财产，包括剧场、竞技场等，现代术语中它们一般是指地方公共财产。罗马人市有物的标准“所有者”是市政当局，其财产如影院和跑马场等公共设施，但私人部门和公共团体组织可共同拥有财产，包括土地或其他收益型财产。当法人、团体概念在法律中逐渐出现时，因此也译为团体之物，虽然学者的译法不同，但分析其所包含的内容具有一致性。 与不属于任何人之物（resnullius） 相比，其中resnullius一般译为不属于任何人之物或无主物，译为无主物也不同于现代私法中所说的狭义的无主物，在古罗马法中的这种不属于任何之物的这种无所有权主体之物，可分为不能成为所有权客体之物和能成为所有权客体之物，前者如神法物、共用物这些是非可有物，它们是不属于任何人之物，后者如我国学者周枏先生所总结的无主物类型，如埋藏物，通过先占所取得之物，抛弃物等，如优士丁尼《法学阶梯》第二卷 I． 2． 1． 12中规定的陆地上的野兽、天空上的鸟类、海洋中的鱼类等动物，其“事实上，先前不为任何人所有的物（quodenim ante nullius est），根据自然理性，被给予先占者。”而在现代民法中无主物一般是指后者，同时对其范围有不同的规定，同时有些国家直接规定无主的财产归国家所有。在现代民法中，无主物一般是狭义上的，并不涉及共用物、神法物，其适用于暂时无所有权或所有权不明情形，通常适用先占制度取得所有权，而共用物并不能适用先占制度取得所有权。 四、古罗马法中共用物在学理层面呈现多元属性 根据我国学者对罗马法类型化的研究，共用物具有多元的属性特征。按其是否可交易标准，分为交易物和非交易物，交易物主要是能自由交易买卖转让的客体，分为有主物与无主物、消费物与非消耗物、替代物与非替代物、可分物与非可分物，其中无主物（res nullius）是狭义上的概念不包含神法物、共用物等，非交易物或称非财产物主要是不能自由或不能交易买卖转让的，不能成为私权客体之物，主要分为神用物、公有物、共用物。按是否能为个人所有之物标准，可分为非财产物/不可有物与财产物/可有物，非财产物是指不能作为个人财产所有权客体之物，分为神法物与人法物，神法物主要分为神用物、安魂物或宗教物与神护物，人法物主要分为共用物、公有物和公法人物（res universitatis） ; 而财产物是指一切可为个人所有权客体的物，包括一切个人的财产和无主物，这里的无主物是狭义的，是指能成为个人所有权客体之物，不涉及不能成为所有权的客体之物，如共用物。按是否已有归属可分为有主物（res cumdomino）与无主物（ res sinedomino或res nullius），其中无主物是所有权不明或尚无所有权归属，无主物可分为能作为所有权客体之物和不能作为所有权客体之物，前者如私有物、公有物、市有物，后者如神法物、共用物。我国学者分析总结能成为权利客体的无主物主要有五种：从未为人所有的物（resquae nullius in bonis sunt) 如海中自然生出的岛屿、自然界中的飞禽走兽和鱼虾；敌人物；无人继承的遗产；舍弃物或称抛弃物；埋藏物，这些能成为权利客体的无主物原则上通过先占制度来判定其归属问题。除此，按是否有形，可分为有形物和无形物。还有学者对物的分类进行盖尤斯分类法与优士丁尼分类法：盖尤斯分类法总体上分为神法物与人法物，前者分为神圣物、神护物、神息物，后者分为公有物与私有物；而优士丁尼分类法中将物分为自家物与万家物。综上分析，共用物在古罗马法物的分类中属于非交易物、非财产物、不可有物、广义的无主物、不属于任何人之物，是不区分有形与无形之物、万家物、不能设立所有权之物。这种共用物多元属性也是现代公众共用物内涵属性的追求、持续与要求。 五、古罗马法中共用物的法律依据 在古罗马法中共用物存在的法律依据是自然法或万民法，其主要依据是自然法。因为在只有万民法与市民法阶段，万民法与自然法混用，如马尔西安《法学阶梯》第 3 卷 D． 1，8，4，pr． 和 D． 1，8，2，1 中同样是大海，前者论述其是万民法之物，后者论述其根据自然法是共用物。而优士丁尼《法学阶梯》中明确划分市民法、万民法与自然法三者，自然法发挥重要的作用 。 古罗马法中共用物的这种共用、共享的依据是自然法或万民法。古罗马中自然法思想吸收并继承了古希腊哲学中自然法思想（自然理性，正义、公平、秩序、自由理念）。盖尤斯在其《法学阶梯》第一编关于人（身份·婚姻·家庭）最开始就明确指出市民法与万民法，从盖尤斯的论述中可知，调整人与人之间社会关系的法律包括两种，一种是市民法，另一种是万民法，在盖尤斯二分法中，这种万民法制定的依据是自然原因，这种自然原因是全体人类间自然理性的表现，是适用于全世界一切人以及各民族国家所共有的法，因此不难看出这种万民法与自然法是密切联系、混合在一起、并未完全分离。自然法的思想，在亚里士多德早已提出这一思想，斯多葛学派作了进一步的阐述，它传到罗马以后，详细阐述的是西塞罗，认为其是自然中代表正义、理性与神意志的真正法律。正如我国学者论述时直接称这种万民法为“自然理性”的自然法，并且认为这种自然法是全体人类共同的法，这种体现自然理性，为各民族共有，共同利用，将万民法与自然法合而为一，自然法是原则，是精神；而万民法是实质，是实体的法。而以盖尤斯《法学阶梯》为基础的优士丁尼《法学阶梯》进一步发展自然法的相关理论。他将万民法与自然法独立分离开，并在其《法学阶梯》第二篇标题直接列为“自然法、万民法和市民法”，其明确指出： “自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这神法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的、不问是天空，地上或海里的动物。由自然法而产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。”其中所阐释的自然法是关于自然规律的自然法则，是神的法律，人类法从中产生并为其中一部分，优士丁尼赋予自然法为最重要的法源和最主要的法律。优士丁尼《法学阶梯》对自然法的观点采取了法学家乌尔披亚努斯的观点，其观点的详细论述是“自然法不仅适用于人类，同时也适用于所有陆地、海洋 和天空的动物，如动物有性别，要繁殖，上一代要养育下一代等，这些规则是自然的规则。”这种观点是自然法不仅适用于人类，也扩展适用动物，其适用范围比万民法广。除此，优士丁尼还赋予自然法新的意义即“各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的，因此始终是固定不变的。至于每一国家为自身所制定的法律则经常变动，其变动或由于人民的默示同意，或由于以后制定的其他法律。”因此，在罗马法中，这种共用物所依据的自然法是上帝神意的表达，是固定不变的自然理性表现，因此在法律层面和先念意识层面奠定这种物为一切人共用或共享，各民族人民都必须遵守这种规则，并树立这种理念意识。 自然法与万民法和市民法的关系，在优士丁尼第一卷第一篇开始就说“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”并把法律分为公法与私法，自然法、万民法和市民法是罗马私法的基础组成部分。可见三者都是私法范畴，虽然罗马法最基本的分类是分为市民法与万民法，市民法是“罗马公民所特有的法律制度的总和”；然而万民法是“罗马人与其他所有民族共有的法”，是产生于自然理性的法；也可以说万民法是“罗马人与古代文明民族共有的或在同他们的关系中逐渐创立的规范总和。”总之，三者产生的依据不同，各有不同的适用领域与范围，适用不同的对象与社会关系，是罗马私法的重要组成部分。而相对于制定法而言，自然法是制定法的准则与依据，制定法的准则以自然法为主，自然法保证人类理性，在全体人类间适用，适用于奴隶，也适用于本国人与外国人，其实际上是超越时空的固定不变的理想法律，然而这种理想的法律没有制定法那样的效力，因为自然法“没有拘束力，不能发生实际效力。所以，自然法纯粹是一种唯心主义的虚构。但这种法律思想对推动罗马法和后世法学的发展和进步，有不可磨灭的功绩。” 即使自然法与万民法两者存在混用，无论是法学家的《法学阶梯》还是优士丁尼的《法学阶梯》都存在自然法就是万民法的现象，但是实际上自然法高于万民法并比万民法适用范围广。罗马法相关学者所研究的“在我们所研究的文献中，‘自然法’并不是总不同于‘万民法’。我们时而面对三分法，即：自然法，万民法和市民法；时而发现是两分法：万民法（它同自然法可能是同一个东西）和市民法。根据一个意大利的学说，古典法学家只知道两分法，至于三分法，那是拜占廷时代的创造，载有它的那些文献都是被‘添加’了的”。也有研究罗马法的学者分析到“自然法的思想是共和国末期从希腊传入的，并非罗马所固有。罗马起初只有市民法和万民法之分，盖尤斯的《法学纲要》开始分市民法和自然法，但他没有分市民法和万民法。到乌尔披亚努斯时，他采用了三分法，即把法分为市民法、万民法和自然法。有的罗马法著作认为三分法是优帝一世的《法学纲要》才开始的，这不符合事实。因为乌尔披亚努斯提出三分法在前，优帝一世的编纂不过是引用了他的观点罢了。”从研究罗马法的学者，可知，自然法并不是罗马独有，而是从希腊引入，只是在罗马初期万民法与自然法混淆在一起，未完全区分两者，因此一般分为市民法与万民法或自然法，在乌氏提出三分法，自然法与万民法才分离开来，在优士丁尼《法学阶梯》中三者明确确定相应的地位。在适用方面，万民法与自然法存在密切联系，在万民法适用的情形，如战争发生时所产生的俘虏和奴役，而奴役有违自然法 （ 因为根据自然法，人生而自由），再如契约，租赁、买卖、寄存、合伙、以及部分借贷等其他，都起源于万民法。虽然万民法在一定意义上反映着自然法，但在某些情况下又与自然法相冲突，典型的是自然法崇尚人人平等，而奴隶制则是根据万民法被引进的，与此相关联的是它也带来了解放奴隶的待遇。 因此，对于共用物、公有物与私有物的依据不能进行笼统地限定适用自然法、万民法与市民法，因为不同的情形有不同的适用情形，例如私有物，根据优士丁尼《法学阶梯》第二卷I． 2． 1． 12中规定的海陆空之动物，这种物先占之前是不属于任何人之物，先占后属于私有物，其中先占依据是万民法与自然理性，I． 2． 1． 18． 中海岸发现之物，这种发现物获得的依据是自然法，I． 2． 1． 19． 中动物孳息遵循上条一样的规则，埋藏物的发现，天然孳息的获得等这些私有物同样遵循的是自然法。正如有学者对所有权的取得进行总结，如万民法上的取得方式有先占、添附、加工、埋藏物发现、孳息、引渡，而市民法取得方法：拟诉弃权、曼企帕地荷买卖式、时效、赠与、分配裁判、法定取得。再根据I． 2． 1． 11“而物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然———如同朕说过的，它被称作万民法———取得某些物的所有权;我们根据市民法取得某些物的所有权。因，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更古老，因为它是自然从人类产生起就设立的。事实上，市民法则在建立城邦、创办长官、法律被写成文字时，才开始存在。”因此可以看出自然法的产生是最早的，其作为神的意志的表达，凌驾于市民法与万民法之上，其次是市民法，然后是万民法，虽然自然法在法学家的《法学阶梯》中得到运用，但是在法律中得到明确列明的是优士丁尼的《法学阶梯》，三分法基本被确定下来。 六、古罗马法共用物是现代公众共用物（commons）的组成部分 古罗马法“共用物（rescommunes）”是“公众共用物（commons）”的起源与语源，这种物是一切人或所有的人都能利用与享受的，这种物侧重于供所有的人自由、免费、直接、非排他性地使用，是共用价值与功能的体现。即使现代法律中要谈这种物的所有权，私法下的那种所有权难以满足其多元属性要求，这种权利制度可归根与诉求到共产主义的共有制中。正如学者Carol M． Ｒose揭示共用物是按它们的性质对所有人开放的物，这些资源的特征是它们不能被强占或排除任何其他人的占有行为，这是不同于无主物、公有物、市有物、神法物的主要区别所在，即无主物是不属于任何人的财产；共用物是按它们的性质对所有人开放的物；公有物是属于公众并且通过法律的实施对公众开放；市有物是属于具有法人资格的（公共） 团体/组织的财产；神法物是不被人类拥有之物因为它们是神圣的、上帝的、宗教的。与罗马法的规定相比较，现代法律中一切人共用、共享的这种共用物在内涵方面发生了很大变化，现代公众共用物不仅注重物的使用价值与经济价值，即供所有人共同使用，更注重其环境与生态价值，而古罗马法共用物是朴素地注重其使用价值与经济价值，其具体类型在现代法律中发生变化。 例如空气，基于古罗马时并没有领空或空气空间这一空域的概念，其仅指空气本身，因此并未进行有效区别，而现代法律中空气包括空气本身和空气空间这两者概念。其中空气空间确立主要标志是领空的确立，领空的概念最早可追溯到1919 年巴黎《关于航空管理的公约》简称《巴黎公约》，其第1 条明确规定“各缔约方承认，每一个国家都对其领土之上的空间具有完全而排他性的主权。”而后1944 年《芝加哥公约》第一条规定继续重声国家对领空的排他性主权。在国际法中，更加确定了领空这部分空气空间的主权规定，但对空气本身并未做出规定。即使对领空这部分空气空间进行规定，但领空边界问题一直也存在争议，其中空气空间一般是指环绕地球的大气层空间，即有空气的空间，与之对应的外层空间，它是空气空间以外的没有空气的那部分外太空，从横向划分，国家领空和公空，前者是各国领土之上的空气空间，后者是国家领土之外的陆地和水域之上的空气空间。而有学者认为美国1990年以来所确立的可交易环境许可证把空气本身当作交易的对象，而认为空气为国家财产或国有财产。然而早在1912年，法国著名学者福希尔曾提出第一个航空法典（草案）：“浮空器的法律制度”，其草案第7 条说: “空气是自由的，国家对空气只享有他们间交往所必需的权利。这种权利源自取缔间谍及海关、卫生、治安以及防务的需要”。因此，对于空气这种自由的环境或环境要素，在英美法系财产法和大陆法系财产法中，对其有不同的规定。在美国具有非排他性的共用物也是一种财产，但是按照德国法的规定具有非排他性的共用物不是财产。除此，古罗马时期的海洋海岸（海滨）与现代法律中的海洋海岸（滨）有所不同，水流也不同于现代法律中的水域、河流。 总之，罗马法中的共用物是一切人共用、共享之物，它们由一切人（包括本国人、外国人涉及地球上所有的国家、民族和居民）自由、任意、无限制的使用，这种共用也是直接、自由、免费、非排他地。共用物存在的主要法律依据是自然法（或万民法），其通过存在于自然界中的理性、公平与正义等价值理念赋予一切人对其使用的权利，古罗马法共用物思想和理念体现现代公众共用物的全球意识、世界主义思想与国际法思想。这种共用物内容主要包括空气、水流（ 流水）、海洋（大海） 、海岸（海滨），对这些物的使用与享受是共同的和公共性的，具有共享性、公共性与非排他性。在现代，古罗马法时期的这些空气、水流、海洋等共用物是环境资源法中的环境、环境要素或自然资源。古罗马法共用物理念对近现代公众共用物在国内法与国际法上发展有深刻的影响，尤其在国际与全球层面，古罗马法作为现代国际法的起源，其空气、水流、海洋等共用物思想理论在一定程度上仍对全球层面的公众共用物分析有 深刻的帮助与启示。 因此，整体上，公众共用物涉及全球人类，全球人类对其使用并不具有所有权权属性质。公众共用物是一种系统，无论是空气（大气层、领空）、海洋（公海、深海）、环境、环境要素、生态系统、南极、外层空间（太空）以及网络空间、信息等，都呈现出系统性，这种系统性说明真正的公众共用物并不是具体一个地方、事物、物件或空间而是一个系统，这种系统性体现一 切人可共用、共享，正如全球公众共用物所体现的那种整体性、全球性系统一样：首先，真正的公众共用物不是一个地方或一个空间而是一个系统，它像人的身体，不能把空间、空气、海洋、冰川和陆地作为相分离的公众共用物区域；其次，在社会科学百科全书中，“系统”被定义为“一束权利”，我们能（通过改变人类行为，人类政策，和人类制度）改变这一束权利是错综复杂的超级系统，这种系统是通过人类活动与物理、生物和生态系统相互作用的；再次，它们是更大层面的公众共用物部分并且不能随意处分，除非通过处理人类活动作用于它们；最后，如果全球公众共用物是系统性的，那么需要在全球系统中明确其“界限条件”和“联系”，如同人类躯体是一个系统，我们的星球也如此。这使我们更加清楚：当前严重的环境污染与生态破坏态势，如果我们不从整体上、根源上完全清楚地诊断地球这个系统的症结，那么我们将持续处于不健康的、危险的系统之中。因此，无论是国际还是国内话语中，保护各个层面的（全球→国际→国家→地区）公众共用物是各国面对全球挑战的关键所在，需要世界各国保持最为广泛的合作，更需要各国做出应有的行动并承担相应的责任与义务。 参考文献：［1］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［J］． 中国法学，2014，( 6) : 5 － 19．［2］陈冀平． 为加快建设社会主义法治国家作出新贡献［N］． 法制日报，2012，( 009) : 1 － 3．［3］蔡守秋．论公众共用物的法律保护［J］．河北法学，2012，( 4) : 9 － 24．［4］［意］桑德罗·斯奇巴尼．物与物权［M］．北京: 中国政法大学出版社，2009． 4 － 31．［5］［古罗马］查士丁尼． 张企泰译． 法学总论: 法学阶梯［M］． 北京: 商务印书馆，1989． 48 － 49，5 － 11．［6］冯卓慧． 罗马私法进化论［M］．陕西人民出版社，1992． 158; 房守林，任锡君． 罗马法［M］． 哈尔滨工程大学出版社，1997． 111．［7］江平，米健． 罗马法基础［M］． 北京: 中国政法大学出版社，1987． 116．［8］［意］桑德罗·斯奇巴尼． 范怀俊译． 物与物权［M］． 北京: 中国政法大学出版社，1993． 2，1999． 2， 2009． 4 － 5，1993． 14．［9］［古罗马］优士丁尼． 徐国栋译． 法学阶梯·第二卷［M］． 北京: 中国政法大学出版社，2000． 110 － 111， 114 － 115．［10］［意］桑德罗·斯奇巴尼． 范怀俊译． 物与物权［A］． 中国政法大学出版社，1993． 18，1999． 15，2009． 31;［古罗马］查士丁尼． 法学总论: 法学阶梯［M］． 商务印书馆，1989． 49．［11］丘汉平．罗马法［M］．北京: 中国方正出版社，2004． 170 － 171，169 － 174，181 － 210．［12］ WILLIAM L． BUＲDICK． THE PＲINCIPLES OF ＲOMAN LAW AND THEIＲ ＲELATION TO MODEＲNLAW ［M］，Wm． W． Gaunt． 1989，1938，pp． 280 － 288．［13］周枏．罗马法原论·上册［M］．北京: 商务印书馆，1994． 303 － 320，94 － 96，94 － 96，94 － 96．［14］［古罗马］盖尤斯． 黄风译． 盖尤斯法学阶梯［M］． 北京: 中国政法大学出版社，2008． 1，1996． 80．［15］周枏． 罗马法原论·上册［M］． 商务印书馆，1994． 96; ［古罗马］查士丁尼． 法学总论: 法学阶梯［M］． 商务印书馆，1989 年版，第 6 页注释 1．［16］冯卓慧． 罗马私法进化论［M］． 西安: 陕西人民出版社，1992． 68．［17］［意］彼德罗·彭梵得． 罗马法教科书［M］． 北京: 中国政法大学出版社，1992． 13 － 14．［18］［意］彼德罗·彭梵得． 罗马法教科书［M］． 中国政法大学出版社，1992． 13; ［古罗马］查士丁尼． 法学总论: 法学阶梯［M］． 商务印书馆，1989． 6 页注释 1．［19］黄风．罗马私法导论［M］．北京: 中国政法大学出版社，2003． 10 － 11．［20］Mary Warnock．Critical reflections on ownership ［M］． Edward Elgar Publishing limited，2015，pp．49 － 76．［21］王小卫，吴卫敏． 民用航空法概论［M］． 北京: 航空工业出版社，2007． 9．［22］赵维田．国际航空法［M］．北京: 社会科学文献出版社，2000． 20 － 21．［23］徐国栋． 罗马私法要论: 文本与分析［M］． 北京: 科学出版社，2007． 132 － 133．［24］Harlan Cleveland．Theglobal commons: policy for the planet ［M］． The aspen institute university press ofAmerican，Inc． 1990，pp． 29 － 32．
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