贪污罪的特征、认定和辩护指南
来源：北京刑事辩护律师赵启峰博士 作者：北京刑事辩护律师赵启 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：一、贪污罪的概念贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃
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一、贪污罪的概念贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第三百八十二条，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。另外，根据《刑法》第一百八十三条第二款，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，应当依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚。根据《刑法》第三百九十四条，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚。二、贪污罪的行为手段主要体现在四个特征，即犯罪的客观方面（行为模式）、犯罪客体（侵犯或破坏的社会关系）、犯罪的主观方面（主观动机）、犯罪主体（实施犯罪的行为人）。（一）贪污罪的客观表现（行为模式）贪污罪的客观方面表现为行为人利用其在职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等罪的重要特征。具体来说，贪污罪在客观方面须具备以下三个条件：1、行为人利用了职务上的便利条件。这是构成贪污罪的前提条件。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手公共财物的便利，假借执行职务的形式非法占有公共财物。具体表现如下：（1）利用自己主管、分管、管理，或者经手、经办以及处理一定事项等的权力非法占有公共财物。主管或分管，主要是指对公共财物的具有调拨、安排、使用等决定性的控制或支配权，但并不具体从事管理或经手公共财物的工作，一般是单位的领导人员或负责人，如董事长、总经理、副总经理、厂长、矿长，以及厅长、局长、处长等领导干部。管理，主要是指直接或具体从事管理本单位财物工作的人员，并因其对公共财物的保管、看守、使用或处理，具有一定的控制或支配权，如部门负责人、行政主管、会计、出纳、仓库保管人员等。经手、经办或处理一定事项，主要是指虽不直接负责或从事对公共财物的主管或管理工作，但因工作需要，对公共财物在短期内具有领取、使用、发出或处理等职务上的便利，从而具有一定的控制权，如采购员、货物运输的承运人等临时保管或处理公共财物的人员。（2）依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务、岗位有关的权限实施贪污行为。如，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第一条，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。（3）依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为，如单位领导利用调拨、处置公共财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；采购员利用自己具有决定采购哪一种商品的权力等。需要注意的是，如果行为人不是利用其职务上的便利，而仅仅是利用了其在工作上的具有的方便条件，如因工作关系而熟悉单位的环境、便于出入机关、容易接近作案目标等形成的方便条件，属于利用职务上提供的方便作案的条件，并非属于利用职务本身提供的便利，即使因此取得了财物，也不构成贪污罪。但若构成盗窃罪或其他犯罪的，应当以盗窃罪或其他罪名定罪处罚。如，某政府机关办公室主任深夜潜入本单位财务室窃取钱财十万元，因其盗窃行为与其自身职务无关，因此只构成盗窃罪，而非贪污罪。2、行为人实施了将公共财物非法占为已有的行为。这是贪污罪的核心条件。所谓“将公共财物非法占为已有”，是指采取侵吞、窃取、骗取等各种手段将公共财物据为己有，非法占有的财物若不是公共财物，不构成本罪。所谓“占为己有”，不仅指非法占为“自己、本人”所有，也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。实践中，将公共财物非法占为己有的表现形式主要如下：（1）将合法持有的公共财物进行非法处分或使用，即变持有为所有，如将自己所占有的单位房屋、设备、汽车等财产等谎称为自有，标价出售，或者将仅有居住权的单位房屋过户登记为己有，或者故意隐匿保管物，谎称被盗窃、遗失、损坏等。（2）在未占有公共财物的情况下利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分，从而将公共财物转化为私有。从贪污的手段来看，实践中多种多样，但总的来说主要是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物，具体如下：（1）侵吞公共财物，实践中比较常见，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法占为己有的行为，如：将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账；将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人；将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或占为己有。（2）窃取公共财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将公共财物非法占有的行为。但要注意与行为人并未利用职务本身提供的便利，仅仅是利用熟悉单位环境盗窃公共财产的行为区别开来，如某机关秘书利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃财务室里保管的现金，则只构成盗窃罪，而非贪污罪。（3）骗取公共财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。如，出差人员采取涂改或伪造单据的方法虚报支出，采购人员谎报采购物资的价格从中骗取公款，以及国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有等。（4）其他方法，即除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法，如：内外勾结，迂回贪污，将自己管理、经手的公共财物以合法形式转给与其勾结的外部人员，然后再取回并据为己有。关于本罪的既遂与未遂。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法发[2003]167号），贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。 3、非法占有的公共财物需达到数额较大（3万元以上）或具有其他较重情节。这是贪污罪的立案或追诉条件。利用职务上的便利非法占有公共财物需达到数额较大或者具有其他较重情节才能定罪处罚。所谓“数额较大”，是指行为侵占本单位财物行为的社会危害性已经达到应追究刑事责任的数额标准。至于数额较大的起点数额，根据2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第一条，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。这里要注意共同贪污犯罪中个人贪污数额的认定问题。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003），“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。贪污罪并非仅依据贪污数额确定，对于未达到法律规定的立案数额，但具有其他严重情节的，仍然应当予以追诉。根据法释〔2016〕9号，对于贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（4）赃款赃物用于非法活动的；（5）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。（二）贪污罪的客体（侵害的社会关系和对象）贪污罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家机关、国有企事业单位的正常活动及公务人员的廉洁性，又侵犯了公共财物所有权，但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪对象主要是公共财物。根据《刑法》第九十一条，公共财产是指下列财产：（1）国有财产，即国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体拥有或掌握的财产；（2）劳动群众集体所有的财产，即集体经营组织所拥有的属于该组织全体成员共同所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，这些私人财产虽然属于公民个人所有，但由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论，国家工作人员利用职务之便非法占有上述财产，仍构成贪污罪。需要注意的是，贪污罪的侵害对象并非仅仅是公共财物。根据《刑法》第二百七十一条，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚。如，中外合资企业中，中方委派的管理人员利用职务之便侵占本单位财物的，其所侵犯的对象就包括了公共财产和私有财产，这属于对贪污罪的特殊规定。由此可见，贪污罪的对象主要是公共财物，也包括例外情况下的非国有财物：（1）国家机关工作人员实施贪污的对象，是公共财物；（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员实施贪污的对象，是公共（国有）财物；（3）在国有单位从事公务的人员实施贪污的对象，是国有财产；（4）受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员实施贪污的对象，可以是公共财产，也可能是非国有财产；（5）勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员实施贪污的对象，是国有财产。（三）贪污罪的主观方面（主观动机）贪污罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的，其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果的发生，即行为人妄图在经济上取得对公共财物的占有、收益、处分的权利，包括作为和不作为，至于是否已经取得或行使了这些权利，或者最终目的是为了自己直接占有还是想转送他人，都不影响本罪的构成。间接故意和过失不构成本罪。（四）贪污罪的主体（哪些人会成为犯罪主体）本罪的犯罪主体为特殊主体，即从事公务的人员。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 实践中，从事公务的人员具体包括以下几类人员：1、国家机关工作人员。即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。参照国家公务员法进行管理的人员，应当以国家机关工作人员论。如，各级党委、政协机关中从事公务的人员。另外，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号），参照有关立法解释（全国人民代表大会常务委员会关于<<>中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释<2002<>年12月28日>），在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。刑法上的国有公司、企业，目前的通说是指公司、企业财产全部属于国家所有的公司、企业。国有资本控股及参股的公司、企业不属于刑法意义上的国有公司、企业。国有事业单位，是指国家投资兴办的、受国家机关领导、财产属于国家所有的非生产、经营性单位，包括科研、教育、文化、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括民主党派、以及乡级以上的工会、共青团、妇联、残联等。3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。即接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣、批准等，在非国有公司、企业事业单位从事公务的人员。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号），所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论；国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。4、其他依照法律从事公务的人员。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号），所谓“其他依照法律从事公务的人员”，应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。如，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<<>中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。5、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员虽然不具有国家工作人员身份，但因为接受委托，具有了相应职权和特定意义下的公务身份，如国家机关中签订劳动合同的工勤人员（如驾驶员、保洁人员），虽不属于国家机关工作人员，但如果接受了国家机关委托，利用职务之便非法占有公共财产，应按贪污罪定罪处罚。贪污犯罪中的共犯问题。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第一条第三条，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。随着市场经济的发展，在认定贪污罪主体时，实践中出现了许多特殊情况，要予以特别注意：（1）私营企业挂靠国有单位。如果私营企业仅以挂靠的形式依附于国有单位名下，国有单位没有出资，仅收取管理费，私营企业并未经营管理国有资产，其工作人员不构成贪污罪主体；（2）混合所有制公司、企业。如果受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事财产管理、经营的人员利用职务之便非法占有混合所有制公司、企业财产，应构成贪污罪；（3）中外合资、中外合作企业。外方人员不构成贪污罪主体，但接受国有单位委派在中外合资、中外合作企业从事公务的人员，或者接受国有单位委托，在中外合资、中外合作企业管理、经营营、中方出资的国有财产的人员，均可构成贪污罪的主体；（4）经济联合体。经济联合体是两个以上经济实体打破所有制、行业、地区等限制，在联合经营的基础上形成的新的经济实体，在国有单位与非国有单位形成的经济联合体中，如果是接受国有单位委托，经营、管理国有财产的人员利用职务之便非法占有国有财产的，应以贪污罪论处；（5）承包方承包国有单位事项后转包第三人。此时，第三人仅是接受承包方委托经营管理财产，并未直接接受国有单位委托，第三人不应构成贪污罪主体；（6）直接承包经营。承保一般分为经营权型承保（承包方对承包对象直接进行经营管理）和劳务型承包（承包方对承包对象不直接经营管理，只提供最终的劳务成果），一般来说，只有接受国有单位发包的经营权型的承包中，承包人利用职务之便非法占有承保经营的国有财产及利润的，才可能构成贪污罪的主体，即，在判断承包人是否具体贪污罪的主体资格时，关键要看其承包权的取得方式，进而确定其是否属于国家工作人员或接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。（7）集体经济组织。根据1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（现已失效），第一条明确规定“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。但1997年刑法修改之后，集体经济组织工作人员一般不再属于贪污罪的主体。总之，上述情形虽然复杂，但只要掌握贪污罪的主体资格条件，都能予以准确认定。三、贪污罪的认定（一）罪与非罪：严格以犯罪构成要件来认定根据《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，只有国家公务人员或接受委托经营、管理国有财产的人员利用职务上的便利，将公共财物非法占为己有，数额较大或数额不大但具有其他较重情节的，才构成贪污罪。因此，如果个人利用职务之便非法占有的公共财物数额不大，情节轻微，可以适用《刑法》第十三条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，但对于占有的公共财物，应予以退还或赔偿，单位可以对行为人进行纪律处分；如果行为人不具有非法占有的目的，属于误拿误用，也不构成贪污罪。如果国家工作人员在工作中因工作疏忽、业务水平不高等原因出现错账、少款等情形，如财务人员在收款时少收了账款，或付款时多付了费用，不能认定为贪污。另外，根据《刑法》第三百九十四条，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚。因此，如果是国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中虽然接受了礼物，但不属于应当交公的情形，或者数额较小，不能认定为贪污罪。（二）贪污罪与其他相近罪名的区别1、贪污罪与职务侵占罪的区别。两者主观上都是以非法占有公私财物为目的，采取的手段包括侵吞、窃取、骗取等，侵害的客体均是公私财物的所有权，区别是主要体现在以下几个方面：（1）犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；后者的犯罪主体为公司、企业或其他单位中除国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员以外的其他人员。（2）犯罪客体。本罪侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象是公共财产；后者侵犯的是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象包括国有、集体性质的公司、企业或其他单位的公共财产，也包括私营公司、企业或其他单位的私有财产。（3）构成犯罪的数额标准不同。本罪一般以三万到二十万元作为追究刑事责任的数额起点，对犯罪数额在一万元以上不满三万元，但情节较重的，也可以追究刑事责任；后者本罪以“六万-四十万元”为数额较大的起点。（4）最高法定刑不同。本罪最高刑为死刑，后者最高刑为有期徒刑。2、贪污罪与挪用公款罪的区别。根据刑法第三百八十四条，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。两者的相同点是犯罪主体都有国家工作人员，犯罪客体上侵犯的都是公共财产所有权，客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别主要是：（1）犯罪主体不尽相同。本罪的犯罪主体是“国家工作人员”，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；后者的犯罪主体是“国家工作人员”，犯罪主体的范围要小于本罪。如，最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕5号）规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款关于挪用资金罪的规定定罪处罚。（2）犯罪的主观方面不同。本罪的主观方面是以非法占为己有为目的，根本没有归还的打算；挪用公款罪的主观方面只是暂时借用公款，并没有占为己有的故意，如挪用公款归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动。需要注意的是，如果挪用公款后潜逃、挥霍、使用公款进行犯罪活动等，致使公款客观上在一审宣判前不能退还的，或者挪用公款后采取隐瞒手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，应当以贪污罪论处。（3）犯罪客体不尽相同。本罪侵犯的是公共财产所有权，包括占有、使用、收益、处分权；后者侵犯的是公款及特定款物的使用权，主要是占有、使用和收益权。（4）犯罪客观方面不尽相同。本罪的客观方面表现为利用职务之便，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为；而挪用公款则表现为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还。3、贪污罪与私分国有资产罪的区别。根据《刑法》第三百九十六条，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以私分国有资产罪定罪处罚；司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照私分国有资产罪定罪处罚。贪污罪与私分国有资产罪都侵犯了国有资产，都是职务犯罪，侵犯了职务的廉洁性和国有财产所有权，实践中容易混淆，二者的区别主要表现在：（1）犯罪主体方面。本罪的主体为自然人，后者是单位犯罪，以单位名义实施。（2）行为表现方面。本罪一般采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，具有相当的隐蔽性；后者则表现为本单位领导集体研究决定并统一组织实施，虽然需要采取一定的欺骗手段逃避监管，但就本单位内部而言是相对公开的，具有较大程度的公开性。（3）受益人员的范围方面。本罪涉及共同犯罪的，分取赃物的人员一般仅限于参与决策、实施行为的人；后者属于以单位名义集体私分的行为，表现为单位多数人员甚至所有人员均分取财物的情况，在受益人员的范围上具有广泛性特征。（4）最高法定刑方面。本罪最高法定刑为死刑，后者最高法定刑为七年以下有期徒刑，并处罚金。4、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪都是以非法占有公私财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪，主观方面都是故意。贪污罪在客观表现上有时也会通过窃取、骗取的手段。三者的主要区别是：（1）犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；而盗窃罪、诈骗罪的犯罪主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。（2）犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是公共财物，盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象主要是他人的财物，包括公私财物，但有时本单位的财物也可以成为盗窃罪、诈骗罪的犯罪主体。（3）犯罪手段不同。本罪是利用职务上的便利侵占实际掌管的公共财物；而盗窃罪、诈骗罪的犯罪手段是采用秘密窃取或骗取的手段获取他人财物的行为。（4）犯罪客体不同。本罪是复杂客体，侵犯了公共财产的所有权和职务的廉洁性，而盗窃罪、诈骗罪只侵犯了公私财产所有权。（三）几种特殊类型的贪污罪1、国有公司董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物构成贪污。根据《公司法》第一百四十七条，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。因此，国有公司董事、监事、高级管理人员如果利用自己的职务便利，非法侵占公司财产，数额较大或者具有其他严重情节的，可以构成贪污罪。 2、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。 其他人员（国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以外的人员）实施上述行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚。其他人员与国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员共同实施上述行为的，以贪污罪的共犯论处。 在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百第一百六十八条或者第一百六十九条，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的，依照该规定定罪处罚。3、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理。 国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。 改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。4、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。5、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理。国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。 国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。四、资深律师如何为贪污罪进行有效的辩护了解了贪污罪的概念、特征、行为手段、追诉标准以及与相关罪名的联系与区别之后，在诉讼实务中就可以有针对性地对犯罪嫌疑人或被告人进行有效的辩护。一般来说，如果犯罪嫌疑人或被告人的行为不符合贪污罪的特征，也不构成其他犯罪，应进行无罪辩护；如果犯罪嫌疑人或被告人客观上确实实施了犯罪行为，但不一定构成贪污罪，可能构成其他罪名较轻或处罚较轻的犯罪，或者具有从轻、减轻、免于处罚的情节，则要根据实际情况，采取不同的辩护策略，如罪轻辩护或轻罪辩护，最大程度维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，具体可以从以下几个方面进行：（一）以是否具备犯罪主体资格进行无罪或罪轻辩护贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即从事公务的人员。因此，首先从犯罪主体着手格外重要。在确认犯罪嫌疑人或被告人身份时，要弄清楚犯罪嫌疑人或被告人是否具有案涉的职务身份和便利条件，是否符合刑法上规定的贪污罪的犯罪主体资格。如果犯罪嫌疑人或被告人不具有国家工作人员等特殊的职务身份或并没有利用其职务便利，即使有非法侵占公共财物的行为，也可按照普通的侵占罪或者罪名较轻的职务侵占罪来作辩护，从而最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益。因为普通的侵占罪或职务侵占罪在立案标准、量刑起点及最高法定刑量上都相对较低。自认定身份资格时，对于本身具有国家机关工作人员身份的人员比较好确定，难点在于准确认定本身并不具有国家工作人员身份的人员的作用，以及内外部人员共同犯罪、具有不同特定身份的人员共同犯罪等，对此要严格把握刑法及相关司法解释对贪污犯罪主体资格的认定，确认其是否属于从事公务的人员，否则不应构成贪污罪。（二）以主观方面是否具有非法占有公共财物的故意作无罪或罪轻辩护贪污罪是直接故意犯罪，主观上须具有将公共财物非法占为己有的故意。因此，如果能够确认犯罪嫌疑人并没有将公共财物永久性占为己有的主观故意，仅仅是临时保管公共财物，但并无非法占为己有的目的，则不能认定为犯罪；或者是将公共财物转移或挪用给本人或他人使用，但并不具有永久占有的意图，也不能认定为构成贪污罪，可能构成挪用资金罪等。再如，只是单纯地破坏公共财物，本人并未占有，也没有转交给他人，也不能认定为贪污罪，可能构成故意毁坏财物罪。与贪污罪相比，挪用资金罪与故意毁坏财物罪在量刑的起点和最高法定刑上均低于贪污罪。（三）以侵害的是否是公共财物作无罪或罪轻辩护贪污罪的犯罪客体是公共财物的所有权，如果犯罪嫌疑人或被告人并没有侵害公共财物的所有权也没有侵犯因执行公务代为管理的他人财产，只是单纯侵害了他人的财产所有权，如，将本人代为保管的他人财物非法占为己有，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，但数额不大，或者并没有拒不退还或交出，则不构成犯罪；如果数额较大，拒不退还或交出，则可能仅构成普通的侵占罪。（四）以是否利用职务便利作无罪或罪轻辩护如果犯罪嫌疑人或被告人确实实施了犯罪行为，但没有利用自己的职务便利，只是利用了因自己在单位工作具有的一些便利条件，如熟悉环境、便于出入等，则可能构成其他犯罪，如普通的侵占罪等；或者因工作关系、朋友、同学、亲友、战友等特殊关系等与行为人职务无关的关系，也不属于利用职务之便。（五）以是否实施侵占行为作无罪或罪轻辩护如果犯罪嫌疑人或被告人没有实施侵占行为，只是临时保管，但并没有实施侵占或挪用行为，则不构成犯罪；如果是短期挪用，并想在以后归还给本单位，则可能构成挪用公款罪或其他罪名，也不构成贪污罪。（六）以涉案数额或犯罪情节是否符合立案标准作无罪或罪轻辩护犯罪数额及犯罪情节是认定是否构成贪污罪的重要标准。如果涉案金额较小，且不具有其他严重情节，没有达到贪污罪的立案标准，则不构成犯罪或者不构成贪污罪。尤其是根据2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第一条，贪污罪中的“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的数额起点已经大为提高，如，贪污罪中的“数额较大”为三万元以上不满二十万元，“数额巨大”是指四十万元以上不满三百万元，“数额特别巨大”为三百万元以上。由于涉案金额及情节对定罪量刑具有重要影响，有时甚至决定着是否属于犯罪，因此在实务中要特别注意涉案金额及犯罪情节的认定。在贪污罪的涉案金额认定中，对于直接体现价格的赃款便于认定，但对于赃款之外的其他赃物，如知识产权、股权、实物等，则涉及赃物的价格认定，需要谨慎对待，避免出现鉴定价格过高的情况；对于具有从轻、减轻、免于刑事处罚情节的，尤其要予以注意。（七）以具体犯罪表现是否符合其他罪名作轻罪辩护如，根据《刑法》第三百九十六条，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以私分国有资产罪定罪处罚；司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照私分国有资产罪定罪处罚。对于私分国有资产罪定罪处罚，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。与贪污罪相比，私分国有资产罪定罪处罚的量刑低了很多。（八）以其他法定理由或罪轻情节作无罪或罪轻辩护对于贪污罪的无罪或罪轻辩护，除了可以根据以上所讲进行针对性辩护外，还可以考虑到刑法关于无罪或罪轻的一般规定，并结合具体的犯罪情节进行辩护，虽然法律上虽没有明确规定一些特殊情节可以减轻、从轻、免于处罚，但绝不可以忽视这些情节对于量刑具有的影响，具体如下：（1）犯罪证据是否充分、确凿，有无瑕疵；（2）犯罪的主动性，系主犯、从犯、胁从犯还是教唆犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；（3）是否自首，自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；（4）是否具有立功表现，立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；（5）认罪态度，认罪态度较好的可以酌情从轻处罚；（6）犯罪阶段，属于犯罪预备、中止还是未遂，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚；（7）悔罪表现，如积极退赃、赔偿等可以酌情从轻处罚；（8）贪污钱款的数额；（9）贪污钱款的性质，是否属于救灾物资等特定款物；（10）赃款的去向，是自己挥霍、用于犯罪，还是用于其他公益性支出或用于单位、部门等集体；（11）是否取得受害人谅解；（12）是否具有前科，是否多次犯罪；（13 ）社会影响大小；（14）单位管理是否有漏洞；（15）是否具有其他情节轻微的情形，等 等。
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