法律：工具理性？价值理性？
来源：自由的天空 作者：自由的天空 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：休憩呓语 随笔：法律：工具理性？价值理性？ 法律作为理性的产物，这已经是不用争辩的事实。从大陆法系的理性构建到英美法系的审判理性，一切法律都是人类理性的产物，是在理性诉诸于实践的过程中产生的，所以法律是一种实践理性。这种实践理性主要表现在两个
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休憩呓语 随笔：法律：工具理性？价值理性？ 法律作为理性的产物，这已经是不用争辩的事实。从大陆法系的理性构建到英美法系的审判理性，一切法律都是人类理性的产物，是在理性诉诸于实践的过程中产生的，所以法律是一种实践理性。这种实践理性主要表现在两个方面：一、发现法律（规律）的实践理性；二、创制法律的实践理性。第一种实践理性构建的理论基础在于自生自发秩序的存在，第二种实践理性构建的理论基础在于人类自生的理性。这是从法律外在的角度来考察的，所有法律都是实践的产物。从法律的内在的角度来考察也就是法律是否具有一定的价值，学界一般有两种说法：一种否认法律的价值性，认为法律是一种工具，是理性构造的实践工具；另一种说法认为法律是有内在价值的，它是一种价值理性，在理性构建的同时赋予了它价值的属性。法律本身究竟有无价值呢？ 对这个问题的思考我们要从法律的产生来考察，因为法律有无价值的逻辑起点就在他的产生。而不管是发现法律也好，还是构建法律也好，其主体都是人的活动，因此，法律的产生势必与人的需求有关。人们为什么需要法律？我们可以从人的终极目标猜测答案。人是追求幸福的动物，他的一切活动的终极目标都是为了获得幸福的生活——善的生活。从古希腊柏拉图的等级生活的善、亚里士多德的社会政治生活之善到古罗马西塞罗的符合自然而生活的善，再到中世纪阿奎那的上帝关怀下的善之生活，然后再到现代的法哲学富勒的两种道德下的善的生活，由此可见，整个法哲学史中的都在讨论这个问题，同时，对这个问题的讨论其实也就是对法律的终极目的，终极关怀的讨论，因此，从这个角度来看，至少有这样一种可能性就是法律的制定是人们为了解决人类生活中的困难而构造，从而为人们达到终极幸福的目标开道，也就是说，法律的制定可能有一种终极目标就是保障幸福的实现，追求善生活。当然这只是一种猜测，但从整个哲学和法学的发展史看，几乎所有哲学家和法学家在构建他们的天堂的时候都是为了达到这个终极目标——人类的最终幸福。所以我们也就作了这样大胆的假设。在这种假设的背景下，让我们进一步的来看这个问题。对法律的产生、生效问题的考察其实就是讨论法律效力的取得问题，所以我们接下来考察法律的效力的来源。 法律之所以能在现实生活中运行，且是在几乎人类生活的方方面面中进行运作，就因为法律具有效力，而法律效力的最终来源就在于法律的权威。（法律真正的效力源于权威而不是强制性，这已在学界形成了共识）那权威是什么？法律又为什么来源于权威？如果权威具有价值性，那么法律是否也就应该具有价值了。关于法律效力，这是西方法理学的一个经典命题，在古希腊法律的效力来源于一种人和上帝都要遵守的理念；在古罗马，斯多葛学派和西塞罗认为制定法来源于自然法——上帝的理性的产物；在中世纪制定法有了更高位阶的效力来源——永恒法，永恒法才是上帝的法，而自然法降格为人类分享上帝理性的产物，也就是说，法律的效力来自于上帝的理性,人通过分享上帝的理性得到自然法,在上帝理性的支配下人运用自己的理性创制实在法；在文艺复兴时期，法律效力的最终来源由上帝理性回归人类理性,法律是人类理性构建的产物；在到19世纪和20世纪，分析实证法学兴起，他们把法律的效力框定在法律体系内部，从奥斯丁到凯尔森到哈特再到拉兹，法律效力来源从以惩罚为后盾的主权者的命令发展到由基本规范作为法律效力的最终来源，然后下位规范通过上位规范的效力取得效力的效力来源模式再发展到以主、次规则划分的宏大的规则体系，再通过对规则体系中构成次要规则之一的承认规则的效力查找，最终把法律效力来源定格在了权威。法律效力来源于权威。这一阶段性的总结工作由英国牛津大学法学教授拉兹完成，他的代表作《法律的权威》就深入阐述了这个问题。（所谓的法律的效力问题其实它在法学历史发展的长河中主要的融汇在法与道德的讨论中，而拉兹的这部作品就是从法律和道德这个角度深入的探讨了法律效力的来源）从他的研究成果中得出，法律权威是一种人的心理因素。就像为什么在孩子眼中父亲总是在家庭里拥有最高的权力，这是一种心理因素决定的。就像哈特的内在视角，持法律内在视角的人们看见红灯就会停下，不是因为闯红灯要受罚而更多的是主体自己内心的接受和承认，认为这是一种当为。那么赋予法律权威，即这种心理因素究竟是什么呢？我个人认为他们所说的权威或心理因素，其实也就是一种社会事实。这是一种与生俱来的心理暗示，是社会人的一种本能心理。这中本能心理产生的原因就在于一种向善的心态，一种追求幸福生活的心理。当然这只是我个人的意见，但不管权威（心理因素）是什么，通过几代法学家的努力，法律的来源总是与某种人类共同的终极心理期望有着千丝万缕的联系，古希腊的人崇尚自然规律、自然现象，所以就把法律的效力归于抽象的自然规律、现象——理念，这种理念就寄托了古希腊人的崇敬和敬畏，同时也寄托了他们对美好生活的憧憬；罗马人则把法律的效力赋予自然法，在他们眼中，自然法就代表着一种最完美的生活，所以他们之所以要让制定法受自然法的制约，就在于想利用这样的实在法来达到至善的境界，即追求一种善的生活；中世纪，人们把法律看作是上帝的恩赐，对上帝之城的渴望，对世俗之城的鄙夷，人们宁愿作上帝的臣民，世代成为他的奴仆。其实上帝是虚幻的，是因为人们认为追求幸福是一个漫长的过程但由于迫切想得到幸福，于是就创造了万能的上帝，能够赐予幸福的上帝，给人以一种寄托，一种希冀。这正是对幸福生活的渴望。在神学理论中同样也有所体现：“三位一体”使他们相信能和上帝交流，得到神旨，“末日审判”给他们最后追求幸福生活的希望，由此可见，即使在黑暗的中世纪人们仍然在追求幸福，追求善的生活；古典自然法学则认为人的理性乃法律之母，人类理性是万能的，而这种理性所能带给人类的就是最大程度的自由，最大程度的平等，只有人类的理性才能办到，而这种最大程度的自由和最大程度的平等也就是一种幸福生活的义项，人类理性就是为了人向善的愿望（追求最大幸福）而生的，同时，在上帝的理性逐渐被人类理性代替时，法律成为了一种契约——一种由公民自己创制的公民与国家的契约。而契约的内涵通过霍布斯、洛克、卢梭的阐述，无不表达了维护人类终极幸福的内涵。国家这个人造的巨兽——利维坦，成为带领人们奔相幸福的使者，国家成为了地上的神。从古希腊到文艺复兴，法律的效力可以这么说就直接来源于人们对幸福生活的向往和追求，而分析实证法学虽然割裂了与价值的联系来寻找法律效力的来源，但是他们找寻的结果都是失败的：奥斯丁主权者的命令，使法律与强盗话语不分；凯尔森的基本规范无从论证，人类的第一部宪法也无从考究，最终还是归于其理论还是归于了抽象世界，抽象了最高效力——基本规范；到了哈特，虽然仍坚持分析实证法学的基本立场，但他完成了分析法学的一次飞跃——向语义分析的转向。在他的内在、外在视角的理论中，慢慢的把分析法学对效力的考察引向了社会事实——内在视角的考量；到了拉兹，则更明确的把效力引向了权威——一种社会事实。而这种事实是由人类长期沉积的一种心理，当然，我不能说这就是一种对幸福期盼的心理，但可以确信这种心理势必是带有人类的某种价值。由此，我认为法律是有价值的，而且我个人认为法律的这种终极价值就是追求人类幸福——过善的生活。 那么法律为什么不能是一种工具理性呢？如果假设法律就是一种工具，那么我们再来考察一下。作为一种工具，法律势必有他的服务对象。而法律可分为公法和私法，因为有两个领域，所以它就有两个服务对象。在公法领域，法律是为了限制公权力而生的；在私法领域，它的最初目的是为了更好的调节公民的生活，调节私下的人身和财产关系。但从自由主义出发，在社会中有一种自生自发的秩序，它不依赖人的主观建构。也就是说，在没有人的理性参与的情况下，人与国家，人与人之间仍能产生一定的关系。自由主义的极端派甚至宣扬一种无政府主义。当然我们并不赞成这种极端的自由主义，但我们认为社会生活中确有一种不依赖于人类理性建构的秩序——自生自发的秩序，人权就是这样一种自生自发的秩序。在公法领域，公民享有的那种反抗政府的权利就是一种人权权利，所以它也就是一种自生自发的秩序。因为这不是人们所构建的，而是人为了要成为人所与生俱来的，是人权理念的反映，而人权是人之所以为人所享有的权利，这是一种自然权利，人与生俱来的权利。如果一个政府不能让你觉得你是一个人，也就是说，他不能维护你做人的尊严，当这种对人权的践踏达到一定程度，政府本身就失去了他存在的合理性和合法性，他违反了人类的根本法——人权，人权是法上之法。这时，你就拥有了推翻这个政府的权力。这是一种人的本能，他是人存在的基础，人权是与人同时产生的，所以，人权不是人类理性构建的产物，也就是说公民在失去政府尊重的情况下反抗政府的权利来源就是天生的，所以我认为这就是一种自生自发的秩序；而在私法领域，那就更明显了，自由主义经济学家为什么提倡国家只能是一个守夜人的角色不能过多的干预市场的运作，就在于私法领域的市场具有一种自发生成的秩序，它能自己运作。同时，作为国家他始终是个有限能量的机构，在他能力限度内不可能对整个国家的经济市场进行管理，所以经济市场必定有其自身的能量来进行运转，这种能量也就是自生自发秩序，当然在这种秩序的运作中存在很多问题，但不得不承认市场能在自己的秩序中运作，且在这种秩序下的运作占市场运作的绝大部分。而包括人权和社会经济市场的自行运作在内的自生自发秩序却也成了理性法律的一部分，而且比率不小。而这些部分法律根本没带有人类理性（立法者立法目的）建构的印记，只是人类运用理性发现的产物，但它们却也写入了姑且称为人类的理性工具——法律中，难道这样的法律所要达到的目的就能单一的定性为达到制定者的意图？如果法律是一种工具，那么他必定只表达立法者的意图，但现实的法律不光是立法者意图的体现，同时也表达了人类自身的属性和社会本身的属性。在这样的背景下我们还能一味的说法律就是一种工具？我想种工具的制造者也只能是上帝了。 那么承认法律具有价值性是否会与这种自生自发秩序相冲突呢？自生自发的秩序在于维护人类最基本的需求，人权是对人的承认和尊重，社会秩序的自发性在于人类生存的必须。所以它同样也存在价值，那就是：我是人，我能够成为人。这应该是人的最基本的价值追求。低于了这个价值，人就不在是人了，人也没法存在于世上！它是人类尊严的最后守卫者——人应该有尊严的活者！ 所以我更加肯定的认为法律应该是一种价值理性。只有它有了价值才能更好的为我们服务，它不是冷冰冰甚至是滴着血的利器，而是像太阳一样，用它的阳光普照着我们，让我们在这种普照下最大限度的体会到幸福的滋味。
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