行政法学研究中判例解释（讲座实录）
来源：一介书生 作者：一介书生 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：公法随笔 主讲人：章剑生 浙江大学光华法学院教授主持人：陈越峰 华东政法大学副教授时 间：7月4日（周一）14: 00-16: 30地 点：华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室 章剑生：感谢越峰，感谢母校华政，让我有机会再次回到母校。今天我到母校后，去看了看以
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公法随笔 主讲人：章剑生 浙江大学光华法学院教授主持人：陈越峰 华东政法大学副教授时 间：7月4日（周一）14: 00-16: 30地 点：华东政法大学长宁校区交谊楼第三会议室 章剑生：感谢越峰，感谢母校华政，让我有机会再次回到母校。今天我到母校后，去看了看以前上课的教室——东风楼，十分感慨，三十多年了，时间过得真快。我记得我第一次接触到今天讲座的主题，也就是判例评析，是我读本科的时候。当时有一门刑法选修课，叫《刑法案例分析》，这大概就是我最早学习的，今天叫判例评析的课程。但当时老师讲案例分析课方法与今天不同，老师是教我们怎么解决案子，怎么用构成要件去分析法院判的对不对，与我们今天讲的判例评析还是有距离的。毕业以后我去了高校，讲授宪法学和行政法学。我1985年大学本科毕业去做行政法老师，专业确实确实基础很差。因为当时华政并没有开设《行政法》这门课，学校发给我们一本司法部法学统编教材，名叫《行政法概要》，意思就是要我们自己看，课就不开了。毕业后，我将这本书带到了我从教的学校，但这并不是说我当时就喜欢讲行政法。在1985年要讲授行政法确实没有多少可供参考的资料，后来有一本书我印象特别深，就是美国的伯纳德·施瓦茨的《行政法》，1986年群众出版社现在改为中国公安大学出版社出版。当时在读这本书的过程中，印象很深是作者写本书的时候会不断地引用判例，有的甚至开头就先讲一个判例，然后再讲行政法的相关理论。我拿着这本书对照我们1983年的《行政法概要》教科书，两者的区别就十分明显了。我在《行政法概要》里面找不到任何判例，这个反差给我印象是比较深的，这对我后来关注判例进而研究判例可能是有影响的。其实，我们不能苛求《行政法概要》编者，因为当时我们还没有行政诉讼，你要到法院去找一个行政判决书还真的是很不容易的。即使后来开始了行政诉讼，法院的判决书除了给当事人以外，其他人都是不给的，也就是说没有现在裁判文书公开的观念。所以，在整个80年代，你要研究判例都没有对象，这也是一个外部客观条件限制了行政法学研究。到了1992年，《行政诉讼法》实施了几年之后，法院开始积累了不少行政判决书。当时最高人民法院院应用法研究所开始编辑出版《人民法院案例选》，其中包括了行政判例。《人民法院案例选》是一套非常好的判例书，它给我们研究判例提供了很好的素材。在这之前，从1985年开始《最高人民法院公报》开始陆续发布案例，到1989年开始发布行政判例。当时《人民法院案例选》一个月出一本，我买了好几年。行政法案例不多，但它出一本你得买一本，不然你就没资料。到了90年代末，最高人民法院将行政案例、国家赔偿案例分别出了单行本。我尝试着开始对判例研究应该是1999年，当时还在武汉大学法学院任教的叶必丰教授拟主持出版一套叫《行政行为判解丛书》，约我写一本《行政行为理由说明判解》。这本书是我以发表在《法学研究》上题为《行政行为说明理由》一文为基础，将行政法理论和判例融合起来，做了一个尝试性判例研究。之后，我把判例研究作为自己行政法研究切入点之一（另外两个是行政程序、行政诉讼），围绕着自己确定的“转型期中国行政法的成长与变迁”这一行政法研究核心命题，持续研究至今。今天我想给大家报告一下这十几年积累下来的一些研究体会心得，不当之处，也请各位批评指正。今天我的题目是“行政法学研究中的判例解释”，分三个部分讲，第一，判例的状况；第二，判例研究的分析框架；第三，判例研究的基本方式。（一）判例的状况1.判例分类。我这里使用的“判例”概念，是学理性的而非规范性的，所以，大家不必与英美法或大陆法的判例相提并论来讨论它的效力等，我只是从研究的方便出发，做这样一个方法论上的分类而已。我把法院终审判决分成两类：一类是指导性（现在已有60个），另一类是非指导性。这样的区分有意义的，因为在所有生效的判例中，最高法院给了指导性案例一个特殊的法律地位，使得它和其他判例可以区分开来，因此指导性案例可以独立成为一类。指导性案例制度源于2004—2008年最高人民法院的《人民法院改革纲要》，其实在1999—2003年第一个《人民法院改革纲要》中就有了，只不过名称叫“典型案例”而已。在第二个《人民法院改革纲要》中改为“指导性案例”，其制度精神并没有变化。第二个改革纲要中这段话是我们研究指导性案例必须反复读的，多读几遍，你可以读出文字背后的一些内容来。这段话的原文是，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。我特别关注的最后一句话，即“丰富和发展法学理论等方面的作用”。这也是我多年来研究判例的着眼点。前面两个点是实践性的，后面一个点是理论性的，因为它们之间有内在的逻辑关系，所以我们要加以关注。这样一个的判例制度，在比较法上是没有的，是中国所特有的。为了更好地落实指导性案例制度，最高人民法院分别在2010年和2015年发布了两个司法文件，对指导性案例在司法实践中的地位等做了明确、具体规定。2010年《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这个对指导性案例的定位，从规范上可以看到指导性案例和大陆法系或英美法系判例作用有点相似。关于“类似案件应当参照”如何理解，现在有很多文献我们可以去阅读。2015年最高人民法院对《关于案例指导工作的规定》制定了“实施细则”，进一步明确指导性案例的适用等问题。我注意到最高人民法院在“实施细则”中用了“基本案情和法律适用”，即“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”也就是说，用指导性案例是用它的“裁判要点”，只有“基本案情和法律适用”相类似，案审法院就应当参照。这与其他国家的判例是有所不同的。“裁判要点”如果可以作为参照依据的话，那么它与司法解释有何区别呢？“裁判要点”在制度功能上仅仅是为了便于检索，现在说它有规范效力，这是十分不妥的。“实施细则”第10条规定，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”这个区分也是非常有意思的。对于法院裁判依据，我是做这样区分的，凡是成为法院裁判的成文和不成文法源都是裁判的“依据”，这个“依据”可以分为理由依据和主文依据。理由依据就是“本院认为”部分，可以引用指导案例来论证裁判理由。现在许多判例（不限于行政法）显示，宪法规范也可以成为“依据”。当法院引用宪法规范作为理由论证依据时，这是不是司法化呢？这是一个非常有意思的问题。“主文依据”是支持法院判决的内容。最高人民法院认为指导性案例可以作为理由依据在论证裁判理由中使用，不得作为主文依据。到目前为止，最高人民法院公布了个60个指导性案例，行政判例11个。从数量上来讲是少了一点，但最高人民法院可能也有自己的苦衷和难处。我的看法是，只要最高人民法院发布下去，慢一点不要紧，量少一点也不要紧，判例是需要积累的，100年以后我们就很多了。今天，对于这11个行政判例，我们学行政法的应该是要非常清楚的，就如我们学美国宪法时，一提马伯里诉麦迪逊案就知道了它的内容、地位和意义。给律师执业培训讲课时，我也强调这个事情，现在他们中很多人不知道这个事情。假如有一天你的对手在法庭上说根据最高法院指导案例第39号，你的观点不成立，你不知道第39号，那你该怎么反驳他呢？因此，我们学行政法的同学必须了解这11个指导性案例。或许仅仅是了解还是不够的，我们还必须去研究它。如围绕着指导案例第5号的文献和论文已经不少了，甚至还是硕士论文。一个判例可以从不同角度不断地被解释，从而形成不同的研究成果。另一类是非指导性案例。这一类的数量就很大了，我也不知道到底有多少，相信最高人民法院那边也未必有精确的数据。对于非指导性案例，可能也有必要做一些区分。我们今天要研究非指导性案例，“中国裁判文书网”是我们必须关注的一个网站。如果读法律的人说他没有上去过，甚至不知道这个网站，这种情况出现在论文答辩会上，那他的论文我一定不会让他通过的。这实在是太过分了，连这个网站都没有上去过，那你在学什么法律？这个网站是周强院长干得一件大好事，现在是2.0版，检索判例更加方便。当然还有一些非官方网站，如“北大法宝”等，都是可以用来检索判例。讲到行政判例这一块内容，最高人民法院行政庭编辑出版的四卷本《中国行政审判案例》，这是我们学行政法的同学必须关注的。你的书架上必须要备上这四本书。这四本《中国行政审判案例》，共有160个判例，个个都是疑难杂症，具有很高的研究价值。据说，现在已经编到了第10卷，出不来的原因是行政诉讼法修改了，等新行政诉讼法实施一段时间后，产生的疑难杂症案件可能会更加值得关注，所以需要大家耐心等待。这160个判例，我们在关注它们的时候，要注意新、旧行政诉讼法之间的不同点，这是很重要的。《最高人民法院公报》上发布的案例也是我们今天要关注的判例。它是非指导性案例，但它的地位并不低的。像陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案，就是公报上公布的判例，涉及政府信息公开滥用诉权，引发的争议也是非常大的，相关的论文也不少。今年上半年，我们浙大公法与比较法研究所、最高人民法院行政庭和美国耶鲁大学中国法中心举办了“中美行政法判例”这样一个研讨会，用半天时间专门讨论了这个判例。我们请了高鸿院长、最高法院耿宝建法官，江苏高院行政庭副庭长史笔法官，他们都是这个判例的“生产者”，让他们来参加这个讨论会，可以提高研讨的深度。涉及判例的还有这一本叫《中国审判案例要览》连续出版物，这是国家法官学院和中国人民大学法学院合编的，现在分类出版的，这个做法比较明智。因为一大本包括民、刑、商和行政判例书很厚，一般人不愿意去买，现在分类出版，大家各取所需。这本书里面有大量的原汁原味的判例，值得我们去关注它。除了上面提到了判例书外，还有《人民法院案例选》，现在还在出版。这本《案例指导》是我们浙江省高院出的，一年4本，现在还在出。虽然数量不多，但登的判例都是很有意义的，是浙江的疑难杂症判例。以外，我们还发现许多省的高院、中院也在以不同的方式发布判例，像江苏省高院也做得非常有影响，北京高院现在已经出到第9本。这些都是我们研究判例的素材，需要我们去关注它。以上给大家做了相关的区分介绍，主要是提供一个大家寻找判例研究素材的方向。这是我讲的第一个问题，即判例的状况。（二）判例分析框架首先，我想讲为什么我们要研究判例。对于这个问题，我必须提到半个多世纪前一个叫末弘严太郎的日本教授，他是日本《判例时报》的倡导者。他对当时日本民法研究状态提出了批评，这个批评拿到今天来批评中国的法学研究状况，我觉得也不过分。我们知道日本的法治相对于西方来说，它是继受性的，出现水土不服的现象也是不可避免。在观察日本民法变迁过程中，可以发现许多现象在现在的中国同样发生了。那么他们怎么克服的？日本民法从末弘严太郎开始，提出要研究民法判例，认为判例研究是一个国家法律本土法化的基本途径。末弘严太郎认为，日本学者十年如一日埋头在外国的法典之中，并且还以概念的精确和逻辑推理的一贯性而自豪。并不是说严密的研究法典，研究外国法学就是有害无益的，但是一味埋头在此忘记了面对现实世界，仅仅无益地拿概念和逻辑做游戏以此来讲解日本现行法的倾向必须反对的。所以他说当时在日本的法学书里是在没有日本的色彩，如果仅仅通过法律书来理解想象日本这个国家的话，即使把它当作是欧洲的一个国家也不为过。这段话放到今天的台湾地区也较为合适。这是非常有意思的一个现象。末弘严太郎断言无视判例是不能理解现行法律的。由此我们就能够理解王泽鉴老师那“天龙八部”的历史地位，他实际上是在做法律本土化的事业。台湾民法过去是德国立什么它跟着立什么，德国干什么它也干什么。所以台湾现在也在反思，台湾是不是成了德国法律的殖民地？我认为如这样的法律制度，在一些小国家之间移植产生的紧张关系可能不是那么严重，台湾这个地方，南北东西差距不大。但是外国法放到大陆来就不一样了。我们的《物权法》听说是从德国过来的，《侵权法》是从美国来的，这样的一种外来法，能否适应我们这么大的国家？现在要开启民法时代了，这样一种立法是值得我们反思的。这次行政诉讼法修改最大的问题，也是我们国家整个立法的问题：第一，没有总结20多年来行政判例，并从中提练出适用中国本土的“规则”；第二，没有对20多年来的行政法学研究成果作系统整理。在这样的情况下，不少修改内容缺少逻辑性，感性多于理性，甚至有想当然的成份，如行政首长负责出庭、行政复议共同被告等，于理不通。我们应该认真地、静静地看点书，研究、整理一下既有的判例。旧行政诉讼法实施了二十多年，从法院根据法律判决中，我们可以看清楚实践中到底发生了什么？这次修法中，在撤销判决理由中添加了“明显不当”，它与既有的五种理由之间逻辑关系是什么，在实践中，没有这个理由法院是不是没法判案等等，这些问题我们是否认真思考过？我不知道接下来《民法通则》修改是不是也是这样，几十年积累下来这么多的判例总结过没有？前30年可以在不整理判例、学说前提下立法，后30年修法就不应该再用这套方式。这是每一个关心法治国家建设的人都应当认真思考的问题。民国前后，为了救亡图存，我们前辈开始学习日本、德国和法国的法制。由于日本法制源于德国、法国，日本当时碰到的许多法制问题，我们今天也碰到了，但我们对此没有很好的关注，所以我们的法律水土不服的现象较为普遍。不少法官跟我说，我们立了这么多的法律、法规和规章有多少条文在实践当中能够用到？大多是理论立法、僵尸条款，十几年都用不了一次。不研究判例，你真就发现不了这些问题，这很值得我们反思。读日本法制史，我们可以看到今天我们研究判例的必要性。我国法治建设通常讲是从上个世纪80年代改革开放开始的，我这里介绍三本书，只是想告诉大家在早期的行政法书里面，没有大陆法系行政法的色彩，也没有英美法系行政法的东西，其内容主要是从苏联来的，这是非常有意思的问题。第一本叫《行政法概要》，它是1982年由北京政法学院国家法教研室编写的校内用书。从内容上看，这本书与后面司法统编教材之间有密切的关联性。1983年司法部统编教材《行政法概要》就是在这本书的基础编写的。因为有王名扬老先生参与，《行政法概要》中“行政行为”这一章就有了大陆法系行政法的色彩，但遗憾的是，后来中国行政法中的“行政行为”理论没有按照这个思路发展，直到中国政法大学赵宏教授那本《法治国下目的性创设》出版以后，我们才意识到在这个问题上错在哪儿了。第二本书是姜明安老师在1985年出版的《行政法学》，是他早期的一本专著，现在已经找不太到了。在这本书中我们可以看到主要内容是受到了50年代苏联苏维埃行政法的影响。1958年人民大学出版社出版过一本《苏维埃行政法》。当然，在姜老师这本书中，我们看到了一些英法等国行政法制度的介绍。第三本书是《行政法学总论》，是应松年和朱维究两位前辈写的。在这本书里面，主要内容也是苏联的“行政管理法”。这三本书具有代表性的行政法著作，没有判例，也很少引用法条，与行政管理学十分靠近。中国行政法转型是从上世纪80年代末开始的，以王名扬老先生“外国行政法”三部曲为标志，中国行政法开始了大规模理论上移植，当然这个过程中还有从日本翻译过来的日本行政法理论。王名扬老先生的三部曲，现在应松年老师把它汇编成套，我们学习公法的人应当备一套。这种大规模的移植到今天还是没有停止，结果导致我们的行政法教科书也发生了重大变化。在姜明安老师主编《行政法与行政诉讼法》（第六版）中，你就会发现我们从大陆法系和英美法系国家搬运了很多行政法理论，凑成了中国行政法学的理论架构。如从日本我们取来了“行政指导”，从美国，我们取来了“正当程序”，从德国，我们取来了“信赖利益保护”等。这样一个行政法教科书理论体系对中国实践问题的回应和解释是十分乏力的。我接触了很多行政法官，他们说你们的教科书没有用，你们老师在教什么？我们这些学者写了很多很多论著，但行政法官说这没用，在政府行政复议中，也没有获得多少好评。对实践中发生的问题，我们的行政法理论无能为力，怎么办？大家可以看看《行政诉讼法》25条，我们行政法理论没有给司法实践提供一个像德国法教义学上式的解释框架，我们法官拿到案子后有时不知道从什么角度分析，更不用说分析技术，一个利害关系不知从何下手去判断，我们只能拿来猜了。当然，这和我们的立法水平也有关系。我们读了硕士生、博士生，会不会还有这个问题呢？昨天在微信中的“行政诉讼论坛”里，有一个法官发了一个帖子说：一个专营不良资产公司受让了一个有抵押登记的债务后，发现抵押登记是违法的，该公司与抵押登记之间是否有利害关系？这样一个问题你翻遍行政法教科书都找不到答案，也没有教学生解决这个问题的方法、技术。有一个新疆的行政法官一上来就说应该有的吧？我们学法律的人都应该知道，我们不能够这样回答问题。其实，这不是法官问题，而是我们教科书有问题。当然，这是我们整个法学存在的问题。这样的教科书，导致后果是教科书上的行政法思想对实践中的问题解释力十分缺乏。刘思达在他的《割据的逻辑》中写到：“当中国法在三十年间发展成为一个以被移植的法律知识和制度为基础的复杂而自我维系的正式系统，它与日常社会生活之间的距离也就大大增加了。……法律专业人员（包括学者与实践工作者）的学术性知识变得越来越技术化，几乎完全脱离了本地的文化语境”。这样的一种现象使得我们的法学研究看上去很繁荣，每年有好多论文发表，但是回应实践、解决问题的成果少之又少。我们现在有一个很不好的制度，那就是课题，它把我们那些年轻老师包括年纪稍大一点的老师，主要的精力都被这些课题牵制住。我们大家都知道，能够成为学术精品的课题成果并不多，绝大多数课题都是为了申职称等非学术研究目的申请的，能够做成精品的课题，要看负责人到底是不是真正做学问的。如果他不是，那么所谓研究成果必定是垃圾一大堆，浪费资源，影响环境。在书店挑选书的时候，我们看到好多书都是课题成果，因为结项才出书，想想也是浪费，但也没有办法。人的精力是有限的，在做这些垃圾的时候，我们就没有精力去做学术精品，更不用说“十年磨一剑”。这一点对于在坐的各位，在步入学界之后一定要注意。刘思达这个话，多读几遍，你就会体悟到今天中国行政法学问题之所在。我们行政法经过了30多年的发展，我的基本判断就是，一个初步的行政法理论框架已经形成。作为法律制度的继受国，中国行政法学理论体系的内容不是也不可能全部是原创的。日本的“行政指导”、美国的“正当法律程序”、德国的“不确定法律概念”“判断余地”、法国的“公务”“公产”等，我们都很熟悉，因为我们的教科书里有。这样的一个知识体系结构，使得我们行政法体系实际上是一个“混血儿”。我们发现在国际会议上，我们真的拿不出什么东西去和人家去交流，其实人家真的也不是重视你。你说在中美行政法会上，你和他们讲正当程序，他们要听吗？所以，即使到今天我们可以发现在国际研讨会上，外国学者在给我们作报告的时候，就像在给我们“普法”。为什么？我们自己没东西，提不起他的兴趣，我们是他们的小跟班，他有兴趣转过头看你几眼，没兴趣理都不理你。当然，他当面会对你很客气，但在这种客气的背后是傲慢。所以，在国际会议上我们没有发言权，我们的东西提不起他的兴趣。这就是我们今天行政法研究的一种常态。我很奇怪到今天，许多学者还在叫“依法行政”，能不能深入一点？能不能向前走一步？这样大而化之地讲，还有多少意义？我把现有行政法理论体系定位于往前走的一个基础。庞德在1947年担任中华民国司法行政部顾问时说：“我要向诸位说：你们应该信任你们自己。中国现在有干练的法学家，他们有充分的能力来根据现有的法典发展中国法。抄袭模仿外国制度的时代已经过去了。现在正是在你们现有的法典上树立一座中国法的坚实建筑物的时候了。”半个世纪过去了，这句话我们放在今天年讲，我看也是成立的。我们确实应该以西方发达国家的法治作为我们的基础或者视角，关注我们自己的法律实践，从中提炼出我们自己的核心概念和基本理念，然后再去与法治发达国家进行交流。这样的交流才是正常的，也是有意义的。我们今天所面临的问题有两个：第一，如何增加行政法理论厚度，提升对中国问题的解释力？经过30年的发展，行政法学理论体系的角角落落都有人去踩过了，但它很薄，一触就破，问个为什么，就答不上来。行政合同从写入教科书开始，重复来重复去，总是深入不下去，就这么几句话。为什么？就是因为没有关注判例。关于行政合同的判例，上个世纪90年代就已经有了，但我们还在重复外国行政合同的理论。讲到行政合同，总讲行政合同有优益权，但怎么体现？怎么来的？优益权基础在哪里？都不知所以。第二，如何实现行政法理论的本土化？我认为，这两个问题都是需要研究本国的判例才能够得以缓解。在一个行政法理论框架初步形成的今天，在中国法治建设的下一个30年中，我觉得行政法的任务一个是厚度问题，另一个是本土化问题。再过30年，我们可以拿出很有意义的行政法理论与大陆法系、英美法系国家进行交流。如果还是重复现在这样子，我觉得30年又要白白过去。其次，如何研究判例。我对判例的研究并不仅仅关注判例的本身，而是与判例所指向的规范勾连起来，形成一个分析架构。我给我的学生经常讲这两句话：“在‘个案—规范’互动中发现行政法思想，在‘个案—规范’的分析框架中解释行政行为的合法性。”这是我多年来研究行政法判例的一个体会。这个分析架构可以通过下面几段文字来做进一步的解释和展开：（1）“个案—规范”构成了中国行政法的“经验”。这种“经验”不是先天的，也不是异域的，而是源于中国宪法给定的框架性制度中现实生活的事实。中国行政法理论应当源于这种“经验”的理论凝练，这样的行政法理论才具有足够解释中国问题的能力。这里强调的是宪法给定的一个框架性制度，研究公法不能够脱离这个框架性制度，它有自己的逻辑，它会影响现实生活事实的发展和形成。也就是说，中国现实生活事实的发展和逻辑是隐含在中国宪法给定的框架性制度中，脱离这个制度，有些东西就无法解释。这是一个非常有意思的话题，但并非人人都看到。中央说要对国有企业、公司加强党的领导，重大事项党委定了以后董事会再去做，于是有人说，《公司法》没了。我觉得不要这么早下结论，看看再说。中国的国有企业、公司或者央企的运转模式和西方自由市场产生的公司到底是不是同一个逻辑？如果你内心有一个源于西方市场经济形成的理想公司治理结构模式，你拿来看中国的央企，你肯定是左看不顺眼，右看不顺眼。我觉得我们应该要认真对待这个问题。所以我一直强调中国宪法给定的框架性制度，行政法研究你一定要有这样一个前提，否则你解释结论到实践中必然会碰壁，行不通。我们现在好多同学博士毕业后去智库工作，这很好，但你离开了这样的框架去思考，你写出的东西领导看了肯定会摇头的。行政法的研究同样也是如此。（2）规范所构成的行政行政法律体系是一个具有自我修复功能的法体系，我们应当加以充分尊重，以提升它的权威性。对现有通过法定程序产生的法规范，我们要给予充分尊重。它是一个法体系，这种法体系有一个自我修复功能。自我修复功能的基本方法是基于对个案的解释，在穷尽解释后仍然无法得到解决问题的“规范”时，才能寻求“修法”的方案。也就是说，我们首先要尊重现有的规范，然后通过个案对规范进行解释，穷尽解释而个案仍然无法解决时，才可以提“修法”建议。这也是我一直讲的“修法”要谨慎，这谨慎一定是建立在你对这个规范充分论证的基础上，而充分论证必须建立在对个案的整理和对学术的梳理脉络上，否则“修法”就是轻举妄动。（3）通过整理规范，提炼法的制度；通过个案解析，提炼法的一般规则，两者旨在丰富、补充中国行政法理论的厚度与宽度。后者的作业还旨在形成与发展中国式的判例——指导性案例制度。我研究判例，是把规范放在与案例相同重要的位置上，两者之间有一个逻辑关系。这个逻辑关系通过以下三个方面进一步加以展开：——尊重既定的“规范”，并以它为中心展开思考。法学尤其是部门法学一定要以规范为中心来展开思考，否则，法学跟其他学科的界限就会模糊。如研究宪法不讲宪法规范那就和政治学很相似，行政法你如果不讲规范就会和行政学、行政管理学混在一起。有一次浙大公共管理学院一个老师申报了权力监督方面的课题，把我拉进去做一个子课题。在讨论时，我与他们真的是没有共同语言，因为我是基于法规范展开思考。你想要对权力监督，法思考基础就是根据宪法规定对权力进行权力分类，因为权力不同，监督程序就不一样。但他们的思考是权力不分的，权力监督就是权力监督。我说不分不行，他们说分了不行。这样我们就分手了。我们宪法规定的框架是很清楚的，国家权力分立法权、行政权、审判权、检察权和军事权，不同权力有不同的监督机制、程序。他们就只弄一个权力，你如果不讲宪法规范就和他们混在一起了。所以法学研究、部门法研究，法规范是不可废弃的。目前法学理论研究中有两个不良倾向是：（1）偏离法规范，甚至是抛弃规范；（2）否定法规范，轻易地否定称之为”恶法“。我觉得都不是很好的倾向。——通过个案解释规范。这是我做判例研究一直非常关注的部分。法规范的抽象性与个案的具体性，两者之间怎么去关联，这是个非常有意思的问题。个案解释是法规范适用于具体个案中如何确定它的含义的一种法技术。这种法技术对我们的法学理论发展是非常有意义的。有一个判例，可能大家都知道，是最高法院公布的“公报案例”。法规范上所讲“上下班途中受伤，可以认定为工伤”。但什么叫“上下班途中”，在没有个案发生时，大家都觉得立法表达很清楚。但个案一发生问题就出来了。我们日常生活经验中，从家里到单位，往往不只是一条路可走，这个时候，到底哪条路是“上下班途中”所指向的那条路，在这条路上受伤才可以认定为工伤？如果你不限定，那么就有可能导致工伤认定范围扩大，但你不能限制的很小，否则社会可能难以接受。比如三条路中一条5公里，一条8公里，一条10公里，你说“上下班途中”就是5公里最短的行不行？那8公里是不是可以？这个案子中，最高法院把所谓的“上下班途中”做了这样一个限定：只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径都属于“上下班途中”。对这个问题，法院通过这个判例确立了这样一个结论。也就是说，在最高法院看来，“上下班途中”就是一个合理路径。对于这个判例，如果说后面的案件要做一个参照或者参考用的时候，我们在这个判例时候就要将这种情形整理出来，这个合理路径是什么，怎么来判断，这就是学者要去做的工作，然后指引我们的法官尽可能做统一适用的标准。法官喜欢看判例评析，因为这对他判案有思路一启发，他可以妥当地解决类似的案子。我最近在《交大法学》上发了一篇判例评析，我们杭州法院一个行政法官看到了，给我打电话说，他手里有一个案子，有点像我评析的那个判例，你们看看是不是一样：杭州G20要开了，需要打扮一下城市。高速公路两边有些房子比较破旧，杭州市政府要对高速公路两边15米之内的旧房子收购，不是强制。为了更好地落实这个政策，政府开听证会的时候通知本案原告A，但后来公布收购名单中A却不在名单中。因为政府一量他的房子，它不在15米之内，大概差半米左右，所以只能不收购。于是，A就认为，你叫我来开听证会就是决定要收购我的房子，现在我不在收购名单里面，是政府不履行职责。所以A起诉政府要求政府收购他的房子。他认为政府通知我参加听证会就是承诺收购。听证通知书构不构成政府收购房子的承诺？在A看来，你既然通知我来了，说明我有这个资格。我的那篇判例评析中“行政承诺”，我在文中提出一个相对比较固定的解释理论架构，法官看了后就会把类似的东西往里面放，以求得手中的案子被解决，这是个非常有意思的问题。所以这样的研究就会与实践相回应，对法官有一种指引作用，法官会觉得学者的研究是有意义的。回到那个“上下班途中”的判例，法院提出的“合理路径”，那合理路径又是什么呢？我带着这个判例与法官们交流，我想知道法官是怎么看待这个问题的，什么叫合理路径？法官在个案当中，可能会遇到下班时顺带去菜场买个菜时受伤，这算不算上下班途中？到幼儿园接小孩时受伤算不算？当个案不断积累到一定程度时，我们就会提炼出一个概念来，这就是理论创造。所以，裁判摘要用“合理路径”这个概念的时候，它其实没有指向个案，仍然需要法官不断地充实，然后再上升到一定抽象，这就是我们研究判例的意义所在。假如你能够提出一个具有可操作性的并且具有一定理论内涵的东西，这就是你的贡献。这个判例非常有意思，工伤认定中还有像“工作时间”、“工作地点”，这些概念解释都是有判例的，上班的时候上个厕所，在厕所里滑到了，算不算在“工作地点”受的伤，也就是说“厕所”算不算“工作地点”，这都需要进行解释。法官在判例中对此都做了非常漂亮的解释，我们学者如果不去关注这些判例，把它提炼成理论，这就是我们学者的失职。所以我们要从实践（判例）当中来，再回到实践（判例）当中去，去引领法官判案。——通过个案发展规范。当穷尽法解释仍然得不到解决个案的规范时，那么判例是可以发展法规范的，其实，这也就是法官能不能造法的问题。我一直主张法官是可以“造法”的，承认法官可以“造法”不用担心，只要我们给法官裁判设置规则，规则设置好了，可以将滥用的可能性降到最低限度，这对一个国家的法治建设来讲并不是坏事。在廖宗荣这个案子中，法院创造了一个“优势证据”规则。廖宗荣这个判例有不少人写过判例分析，这个判例最大的价值在于“优势证据”这样一个证明标准被法官创造出来了。我们知道这个证明标准在行政诉讼法是没有被规定的，那么究竟行政诉讼的证明标准是什么，确实也是不清楚的。这个案子回应了一个实践问题，那就是一个警察和一个相对人在一对一的时候到底该采信谁的证据的问题。法院在设定了在两个条件具备以后可能采用警察的陈述，也就是说警察陈述优于廖宗荣陈述。这个案件的核心是，警察说廖宗荣在禁止右转弯标志下转了，廖宗荣说我没有，没有其他任何第三人证据的情况下，那法官认为交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系时，交通警察陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这两个条件如果写到证据法上，你该怎么写，教科书该怎么写，我觉得可以从这个判例提炼。在此基础上，我们可以修正它。这样的判例你手里如有10个甚至更多，那你就从实践中提炼，看实践是怎么操作的，两个条件如果不够，还有第三个第四个，那你就必须加以分析，这样的制度设置出来以后实践是可操作的。判例中隐含着我们可以去挖掘的法理论，这个架构是我做判例研究的一个基本思路和方式。（三）判例研究的要旨与方式判例研究怎么做，我这里有三个体会：（1）在“个案—规范”关联框架中，判例产生的背景因素必须纳入这个关联框架并作实质性思考，否则，它可能无法回应社会价值变动所产生的需求。也就是说，我们做判例研究判例必须将它产生的背景纳入思考范围。在这个框架体系内考虑问题的时候，不能将判例孤立起来，一定要去研究它的背景。因为任何一个判例都是有产生的背景，类似的判例产生的背景前后可能会不一样。如征地拆迁这样的判例十八大前后就有不一样的背景，如果不将这种差异性纳入思考过程的话，你的结论会有偏差的。所以我一再强调，这个框架应当是柔软的、开放的，而不是封闭的，唯有这样，这个框架才会有更为强大的解释力。判例的背景一直是我在研究过程中特别关注的要素，在研究一个判例的时候，首先要看看它在什么背景之下，如果是群案研究的话，你就要在时间上对其加以整理排列，然后再去一一分析，这时，你就会发现判例之间存在差异及其原因。如国有土地出让制度的演变会影响这类行政案子的处理，因为2006年9月1日前后变化很大，前面可以协议，后面必须要招拍，由此产生中间一个过渡期间所引发多少案件的判决不同。所以，我强调研究法律一定要读历史，假如你没有一个历史观，你是很难看清判例背后到底是什么。因为法官是在一个特定的时刻中思考手中的待决案子，从而形成一个裁判理由。在思考的过程中把它的背景剥离，你就无法理解它为什么会这样裁判的原因。所以第一个我觉得特别重要的就是，我们平时在阅读时需要注意中国这30年的历史、社会、经济、文化的变迁。我们年纪较大的一辈的优势是这30年我们都经历过来的。我81年到华政读书，当时改革开放了，1982年宪法修订了，整个过程都经历过来了。你们也有你们的优势，但是这30年历史你们需要补一补，这是非常重要的，这个方面的书也不少。在此基础上，你可以从1979年向前延伸到1949年，这段历史你也需要补一补，再从1949年再往前延伸到1912年，这是非常重要的。我以前和我学生说，如果我退休的话，我就写一本名叫“中国行政法史解释”的书，从1912年开始写，但这只是我现在的想法，现在，我也在收集一些资料。这段历史分几个阶段，1912年-1949年，1949年-1979年，1979年到现在，如果能够整理出这三个阶段的行政法史的话，那肯定很了不起的。当然，我不一定能够写出来，但有点理想总是好的。在这三个阶段之间，前一个阶段对后一个阶段是有影响的，这个影响今天如果将判例放进去的话，对判例的理解就会和人家是不一样。你没有这样的背景，没有这样的知识点，你对判例的解读将有所缺陷。所以，今天我们研析判例一定要联系我们国家政治、经济、文化环境，只有这样才能将判例解剖地非常透彻。（2）“行政合法性”已经难以适应现代行政的需要，因此，对域外行政法价值的关注应转向本国行政法的内生机制，并在法律框架内围绕“合法性—治理”关系展开现代行政法研究。行政合法性应当和治理对应起来，关注治理的实践，这个转向对行政法是有挑战性的。所以在这样一种架构里，“个案—规范”获得了有机联系。通过阅读判例来理解“合法性—治理”的本质，通过阅读判例来理解法律包括相关的政策的实施过程，进而理解中国行政本质，为“合法性—治理”提供一个实践方案。所以行政合法性要和治理关联起来，不是孤立地讲合法性问题，也不能离开合法性讲治理，这一点一定要注意。我们国家今天三中全会讲国家治理能力和治理体系现代化，这句话我们学公法的人要反复地琢磨它。治理能力和治理体系现代化和我们行政合法性之间到底是一个什么关系，我们通过对个案的解读去理解合法性问题。所以合法性的内涵必须扩张但不得越出法规范的边界，仍然还要在法规范的框架内，去思考治理问题。我们任何一个判例都会有这样一个问题让你去思考。（3）“个案—规范”关联框架承载着预测法院下一个案件如何裁判的任务。研究判例，当我们面向司法的时候，其实有这样的一个功能；面向行政的时候，有一个合法性和治理的关联性思考。在面向司法的时候，我们怎样去预测裁判的这种关联性，因此它具有了法的安定性和法的统一性价值。我们既需要概念法学中法的安定性、可预见性，也需要自由法学的妥当性、灵活性。两者都需要，都需要里面的合理部分，把它结合起来，把西方国家在时间维度上先后产生的两种理论与中国今天这个平面结合起来，形成中国特有需要的法解释理论。前者是因为我们法治传统太稀薄，后者是因为我们处于社会转型期，这两者之间的紧张关系经常让我们的选择左右为难。“个案—规范”关联框架是缓解这个紧张关系的一个技术工具。这大概也是我们做判例研究的任务与目标。判例研究没有定式，而且判例研究仅仅是法学研究方式的一种，这一点一定要注意，不要走火入魔，没有判例写不出文章也是有问题的。我一直讲，判例研究仅仅是法学研究方法的一种，从来不排除其他研究方式。研究方式多元化这点很重要。就判例研究方法本身来讲也是多元化的，不仅仅只是一种，我这里将讲述三种方法：（1）群案研究。群案研究是针对一群相同主题的判例，把它放在一起研究来一个问题。这样的研究有一个条件，即这群判例的外围需要一个边界，你要告诉读者这个案例你是怎么选出来的，范围、时间是什么。你的结论是对这一群判例负责的，因为增加一个判例就可能会动摇你的结论。这是群案研究最基本的要求。对群案研究，我自己在2008年的时候写的，叫《对违反法定程序的司法审查》，发在《法学研究》。作这篇文章其是一个命题作文，是应老师叫我写的，因为海峡两岸要开会，要去台湾做关于中国大陆行政程序法的实践方面报告。但我们没有“行政程序法”，我们怎么实践？后来我从这样一个角度切入：把最高法院公报公布的有关违反法定程序的案例整理出来，从1985年-2008年，范围就是最高法院公报。对此整理后，主要是想论证行政诉讼法中违反法定程序撤销条款，当时的第54条：违反法定程序成为撤销行政程序的理由之一。但通过判例研究，我发现实践不是这样的，并非所有的违反法定程序都要撤销被诉行政行为的。司法通过自身实践，慢慢形成一个规则，即违反法定的主要程序的撤销，次要程序当时是维持，后来是驳回。因此，我就去解释为什么会出现这样的变化。这个我写出来以后，自己感觉到方法很新，国内没有人这样干。这种写作方法后来被人模仿。当时，我和朱芒老师在某次开会的时候讲，等10年以后我再写一个续篇，看看这10年最高法院对这个问题的变化是什么，那就是《再论》，我要把最高法院公布的案例进行收集整理，看看到底有没有变化。新《行政诉讼法》出来了，违反法定程序程度如何，法律后果又是什么，现在我在整理这方面的资料判例。到了2028年，若脑子还管用，那我再写《三论》，写清楚违反法定程序到底是怎样的。这样30年下来，就这个问题基于判例理出一个清晰的脉络，这是非常有意义的。（2）个案研究。个案研究是研究一个判例，与群案研究不同，个案研究不需要考虑它的时间边界问题，因为它只研究一个案例。对个案研究，我也写过一篇叫《有错必纠》的论文， 发表在《中国法学》。在苏州大学开的“判例沙龙”上，我做过报告。我写的是最高法院公报上的一个案例——焦志刚诉天津和平去公安局行政处罚案，主要想讨论行政行为作出之后，行政机关是否可以没有任何约束规则情况下撤销？写这篇文章让我很苦恼，我和朱芒老师私下讨论了几次，启发很大。因为在我们政治传统上，有错必纠深入人心，但在行政行为的效力方面，它涉及一个界限问题。你可以整理中国行政法理论对此是一个怎么的框架，然后再看理论对实践的影响在哪里。在写的过程中，陈越峰对我的启发也很大，他写过一篇文章，为我提供了一种写作思路，即思考这个判例最高法院公布后对后面判例的影响是什么。于是我就思考在焦志刚案件中最高法院对有错必纠是什么态度，公布后对下级法院是怎么影响的。所以，个案分析也是非常有意义的。焦志刚案例提出了一个非常有意义的问题，即将来我们的行政程序法对程序怎么界定。我们一定要研究判例，不能想当然。个案研究方法很多，没有统一的格式，只要你把问题讲清楚就可以了。（3）例证研究。这种研究是将个案作为论据，它不像群案研究将判例时间、范围固定，例证研究是根据论证的需要来选择个案作为论据使用。这种方法我也作了一篇文章——《行政诉讼履行法定职责判决论》，也发在《中国法学》上。旧《行政诉讼法》第54条第3项是关于行政机关不履行或拖延履行的判决及一定期限内履行的问题。这实际上是对一个法条的解释，我的方法通过一个个判例论证、解释此条。老题目方发新还是可以做的，方法新你可以做的和别人不一样。现在硕士生、博士生包括许多青年教师发表论文很痛苦，我觉得可能是方法上出了问题，你和人家写的一样，编辑都没有看下去的兴趣，你如果给编辑眼前一亮的感觉，那么发表就更有机会了。这篇文章是源于浙江宁波中院让我以这个题目做一次讲座，当时我觉得很难讲。所以，我去搜集了近1000份关于履行职责的判决书，整理后发现内容很丰富，很多东西我们没想到但法官都想到了，比如实体性裁判，不履行的含义，部分履行怎么处理等等都是有判例的。于是我就此展开，将案例整理写成讲稿，法官们听了都觉得很有意思。所以我认为方法很重要，方法的更新对论文的发表是有很大帮助的，这样你的成果才有可能得到更好的关注。最后，我想说的是，一国行政法的思想绝对不是来源于某些“天才”人物的创造，也不是来源于逻辑推断出来的知识（那种认为通过逻辑推理可以获得绝对真理的“法律形式主义”），更不是从异乡他国搬运进来的条条框框（那种认为法律可以脱离特定时空的“法律普适主义”）。研究本国法的判例，或许正是中国行政法思想的基本源泉。以上是我这几年积累下来的对判例研究的一些相关体会心得，供大家参考，不当之处，也请各位批评指正。
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