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2004-8-10 9:48:39 最近，一个数字成为人们关注的焦点。不少媒体称，中国男女比例出现严重失衡，到2020年，中国处于婚龄的男性人数将比女性多出3000万到4000万，这意味着平均五个男性中将有一个找不到配偶，将有数千万的男子无妻可娶，而且这一现象从明年开始将逐渐显现出来。
与此相对应的数字是，在7月15日，国家人口和计划生育委员会透露，目前全国男女出生性别比为116.9：100,而有的省份竟达到135：100,大大偏离了103－107的正常范围,形势不容乐观。性别比例严重背离正常范围，势必会给社会稳定和经济发展带来不利影响。而造成男女性别比例失衡的主要原因还是人为因素造成的，因此，我们国家应加大对非别鉴别胎儿性别的处罚力度，力争扭转这种不利趋势。
出生婴儿性别比，是指每百名出生女婴对应的出生男婴数。2004年，随着国家领导人的关注，新闻媒体持续报道，民众对于该问题认识逐渐深入，意识到既需要加大宣传力度，倡导男女平等、少生优生的社会新风，同时还需要完善社会保障措施，解除生育女孩家庭的后顾之忧。在依法治国的今天，法律作为调控社会的重要手段，在控制出生婴儿性别比方面也发挥其自身独特的作用，与其他手段形成一个控制系统，共同为控制出生婴儿性别比作出贡献。
由于农村生产力水平相对较低，社会保障能力脆弱，部分群众想生男孩、多生孩子的愿望比较强烈。但怀孕后没有经济基础，也没有技术支持鉴别胎儿性别，只是简单的怀孕，生小孩，如果是女性，继续生，一直生到男孩为止。广为流传的超生游击队就是这种现象的真实写照。对于这一部分人群，控制手段不同于其他，需要采取的措施是在积极宣传的同时，建立健全对农村部分计划生育家庭奖励扶助制度，要积极建立同经济发展水平相适应、有利于计划生育的农村社会保障体系。单纯的法律控制手段效果不太明显。
在严格的医疗准入制度之下，目前对于婴儿出生性别比影响最大的是非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，即首先通过技术手段检测出胎儿性别，如果是女性，堕胎，反复直至是男性为止；如果是男性，则小心保护直至安全生育，从而最终导致出生的婴儿比例失调。基于这种认识，国家相继立法严禁对胎儿进行性别鉴定和选择性别引产。
我国法律对禁止非法鉴别胎儿性别行为的主要规定
根据《人口与计划生育法》、《母婴保健法实施办法》以及《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（以下简称《禁止规定》）等法律的规定，目前控制非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的主要措施如下：
1、确立了合法性别鉴定的程序。《母婴保健法实施办法》第23条规定：只有在对怀疑胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗、保健机构按照国务院卫生行政部门的规定进行鉴定。除此之外的性别鉴定均是非法的。《禁止规定》第6条规定：实施医学需要的胎儿性别鉴定，应当由实施机构三人以上的专家组集体审核。经诊断，确需终止妊娠的，由实施机构为其出具医学诊断结果，并通报县级人民政府计划生育行政部门。
2、确定了违法进行性别鉴定的法律责任。《母婴保健法实施办法》第42条规定：违法进行胎儿性别鉴定的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为；对医疗、保健机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。进行胎儿性别鉴定两次以上的或者以营利为目的进行胎儿性别鉴定的，并由原发证机关撤销相应的母婴保健技术执业资格或者医师执业证书。
3、严格控制选择性别的人工终止妊娠。《人口与计划生育法》第35条规定：严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。第36条规定：利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4、控制终止妊娠的药品流通。《禁止规定》第9条第1款规定：终止妊娠的药品（不包括避孕药品，下同），仅限于在获准施行终止妊娠手术的医疗保健机构和计划生育技术服务机构使用。第10条规定：禁止药品零售企业销售终止妊娠药品。药品生产、批发企业不得将终止妊娠药品销售给未获得施行终止妊娠手术资格的机构和个人。
还有其他一些制度共同为控制性别失调作出贡献，限于篇幅，不多言。
对完善和控制出生婴儿性别问题的建议
我国虽然已经建立起了相关规范体系，但还没能达到有效控制的效果，这其中原因很多，主要应从以下角度加以完善：
1、贯彻现有规定
在宽泛意义上讲，各级行政机关以及民众对男女比例带来的社会危害性认识不够，认为这种事情是当事人自己的事情，没有对社会造成太多的损害，从而疏于执法，这个是造成比例升高的一个重要原因。社会民众对于该问题的认识以中国青年报（2004-07-22）报道的《那英为何能做B超胎儿性别鉴定？》为例，第一，7月18日《城市晚报》从娱乐角度正面报道那英进行B超，丝毫没有意识到这种行为已经属于违法行为，应该受到相应处罚；第二，在中国青年报进行了批评报道后，也没有相应的行政机关进行回应，对为那英进行违法胎儿性别鉴定的责任人员以及责任机构进行处罚，如果行政机关能够利用该机会的“名人效应”，相信既能够大力宣传相关的法律制度，也能够树立起一个执法严明的良好形象。
2、现有责任主体制度的完善
目前管理体制中，强调的是对于医疗方责任的追究，缺乏对于怀孕人员的控制，既不能对其非法进行性别鉴定的行为加以处理，也缺乏对其非法终止妊娠行为的严格责任规定（仅有批评教育以及在未确认事实前，暂不批准再生育的申请的规定）。在实际的执法过程中，一个方向是控制医疗方提供的供给，另一个方向是控制怀孕人员的需求，双管齐下才能达到综合治理的效果。可考虑通过地方性法规在符合《行政处罚法》的前提下设定对怀孕人员相关行为追究行政处罚责任有关条款。另外，对于非法介绍和组织妊娠妇女进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠手术的有关人员，目前尚无其他有效条款解决其责任问题，也应该加以完善。
3、完善相关刑事责任条款
对于不具备行医资格进行从事非法鉴定胎儿性别的行为以及非法终止妊娠行为的，可以通过刑法所确定的非法行医罪以及破坏计划生育罪进行刑事责任的追究；对于这种人员的刑事责任的追究，相关立法已经作出规定，实际部门也已经严格执行。
在实践中存在较多争议的是两种行为：一种是具有执业医师资格但不具备产前诊断资格的人从事非法胎儿性别鉴定以及非法终止妊娠行为；一种是具备产前诊断资格的人在不合格的医疗机构从事非法胎儿性别鉴定以及非法终止妊娠行为。对于这两种行为是否构成“非法行医罪”或者“破坏计划生育罪”的关键在于如何界定“未取得医生执业资格的人”。在我国，根据相关规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格之后，必须获得执业证书之后才能执业。医师经注册取得《医师执业证书》后，必须按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。也就是说，只要违反上述规定，即属非法行医。因此，“非法行医罪”、“破坏计划生育罪”还应将具有医生执业资格但不具备从事胎儿性别鉴定以及终止妊娠资格的人员从事该项活动的行为以及具备从事胎儿性别鉴定以及终止妊娠资格的人员在不具备从事胎儿性别鉴定以及终止妊娠资格的医疗机构的活动纳入规范范畴。
前者如同驾驶员的驾驶证分为A照(大型客车)、B照(大型货车)、C照(小型汽车)，取得C照意味着能够驾驶小型汽车，但并不意味能够驾驶大型客车或者大型货车，如果取得C照的人驾驶大型客车或者大型货车，同样属于无证驾驶。医师经注册取得《医师执业证书》后，也有从事执业范围的限制。《禁止规定》规定，未经卫生行政部门或计划生育行政部门批准，任何机构和个人不得开展胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。这也意味着从事胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术是一项需要获得特殊批准才能从事的活动，即使是执业医师，如果没有取得相关许可而进行该项活动，同样属于非法行医。为保障产前诊断的质量，北京市卫生局已制定下发了北京市《产前诊断技术管理办法》实施细则，明确只有具有妇产科或其他相关临床学科5年以上临床经验，接受过临床遗传学专业技术培训的执业医师才有资格从事产前诊断。任何未经批准的医疗机构和未经培训的人员都不得擅自开展产前诊断技术。卫生局将加大执法监督力度，如发现有擅自进行胎儿性别鉴定的医疗机构或医务人员，将依法严肃查处。
后者如同有合法驾驶资格的驾驶人员驾驶未经检验合格的车辆同样属于违法一样。现代医疗活动是一个复杂的过程，尤其是从事胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。基于保障人民生命健康的需要，国家确立了从事胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术的医疗机构的特许制度，如果不在合格的医疗机构从事该项活动，即使持有从事胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术的资格，同样属于非法行医。
所不明确的是对于具备产前诊断资格的人从事非法胎儿性别鉴定以及非法终止妊娠行为的刑事责任的追究。对于责任主体的该种行为，受我国强调刑事责任传统的影响，强调应该通过修改刑法或者作出法律解释、司法解释等方式对该行为所应承担的刑事责任加以明确。2004年中国计划生育协会杨魁孚向第十届全国政协一次会议提交提案事件也从一个侧面反映了这种倾向。笔者认为该种观点值得商榷，考虑到立法的效率以及法律控制手段的差异，在现有规定已经对该主体的该种行为规定了较为严格的行政处罚的情况下，应该尽量通过现有制度对该种行为加以规范。如《人口与计划生育法》第36条规定：利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，情节严重的，由原发证机关吊销执业证书，受吊销医师执业证书行政处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满二年的，申请执业证书不能获得批准。这就意味着在这两年中，被处罚人实际上失去了通过行医来获取经济利益的资格。等到立法条件成熟的时候，再通过相关条款对其刑事责任作出规定。
4、建立必要辅助制度
其一，建立起行政奖励制度。基于现代社会人员的流动性以及监控手段等方面的原因，行政机关缺乏足够的人力物力去收集案件线索，从而无法有力查处。对于这个问题的解决，“群众的眼睛是雪亮的”无疑是最好的注脚，无论举报的动机是什么，公布举报奖励的条件并且严格加以兑现；为举报人保守秘密；完善举报渠道，建立起类似于12315形式的电话、网络举报；并且做到有举必回复，强调举报的效果，鼓励公民举报非法胎儿性别鉴定、选择性别的终止妊娠手术、非法销售或者使用终止妊娠药品等违法行为。从已经建立起行政奖励制度的其他行政执法环节中看，这种制度设计的效果非常好，能够在监管部门主动监管之外建立起高效渠道。
其二，加强各监管部门之间的信息互通。由于管理部门的多头化，尽管存在相互信息通报制度，但由于渠道不通畅，仍出现各部门各管一摊的情况。有鉴于此，有必要建立起联动制度。比如，药监部门发现非法出售妊娠的药品的案件，应当及时通报给卫生部门和计生部门，以便于其他部门能够迅速及时根据该线索查处。
其三，转移查处重心。在文章写作调查过程中，许多执法人员提出，在查处违法进行胎儿性别鉴定的案件中，取证难度非常大，因为孕妇往往需要进行医学检查，在检查的过程中医生实际上知道胎儿的性别，不过基于职业道德以及法律规范的约束不能说罢了。如果双方有约定，不需要太多的语言，可能只需要一个眼神，一个手势就能够将问题解决。对于这样的案件根本无法取证。对于这种抱怨，笔者个人深表赞同。同样基于胎儿性别鉴定不是目的，只是手段，在胎儿性别确定之后的堕胎才是非法鉴定之后最终需求。而相对于非法鉴定而言，非法堕胎案件的查处相对容易多了，既能够从财务制度上进行检查，也能够从相关医疗器械和医疗用品等问题上追根。因此提出建议在以后的立法中把主要精力放在非法堕胎案件的查处上。（作者：中国人民大学法学院教授 刘飞宇）
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