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中国律师网 5月26日至27日，在美丽的杭州西子湖畔，全国律协知识知识产权专业委员会和浙江省律协共同主办了“第二届中国律师版权实务论坛”。来自全国各地的知识产权律师、互联网企业代表、版权管理部门、法院知识产权庭法官、以及媒体人士共170多人汇聚一堂，共襄“第二届中国律师版权实务论坛”。浙江省律师协会沈田丰副会长、浙江律协陈三联秘书长、浙江省版权局单烈局长等出席了开幕式。此次论坛的特点是： 1．更加注重实务性、前沿性、专业水准较高 此次论坛主题为“版权产业面临的问题及解决方案”，论坛围绕影视、动漫、游戏、软件等著作权领域最新法律问题，从政府监管、司法裁判、企业需求以及律师服务等多个角度开展实务研讨，探寻版权业和谐发展之路，具有很高的 “专业技术” 含量和“新颖性”。 论坛分为主题演讲和三网融合中的法律问题、电子商务法律问题、 版权侵权案件举证及损害赔偿数额认定、动漫产业发展法律问题、山寨版游戏的不正当竞争问题、网络著作权司法解释意见与建议等六个板块、三个分论坛。 论坛收到的论文，内容涉及IPTV著作权问题、销售侵权复制品的问题、著作权法修法、委托创作作品著作权归属问题、网络游戏的知识产权保护、交互式网络电视对现行著作权的挑战、影视作品侵权研究、动漫作品权益人权益保护、桌面游戏卡牌文字独创性考察、原创影视音乐作品著作权保护探讨、原创动漫作品保护途径、计算机软件侵权探讨。合作作品认定及著作权的归属，网络交易平台服务提供商的法律责任，网络时代电影作品版权的法律保护，版权许可与特许经营等等问题。 举办“版权论坛”的目的是要将这个论坛作为平台，促进律师、管理者、法官、学者、企业界、媒体人士的探索、交流、了解、合作，将“论坛”越做越大，越办越好，使政府、立法、司法部门能持续支持论坛，使愈来愈多的企业和知识产权律师能关注参与并从中受益，为建设创新型国家、建设文化强国中有所作为。 2. 更具开放性包容性，发言踊跃，气氛活跃 论坛受到各界广泛重视，参会人员包括知识产权律师、互联网企业代表、版权管理部门、法院知识产权庭法官、以及媒体人士。参会的八十多名律师来自北京、上海、天津、重庆、浙江、江苏、山东、江西、河南、河北、内蒙、广东、湖南、四川、云南、新疆十六个省、市、自治区，包括腾讯、迅雷、盛大、中国电信浙江分公司、浙江广播电视集团、中国电影公司、上海东方传媒集团、香港IP FORWARD知识产权集团、盛霆公司、华数传媒、上海肯尼思公司等三十多家网络传媒企业派代表参会。日本CODA(北京代表处)代表、韩国著作权委员会（北京代表处）代表处也派代表参会。 3.组织高效，内容丰富，议程紧凑 会议设三个分论坛六个板块。全国律协知识产权专业委员会执委李德成主持“主题演讲板块”，江苏省高级人民法院知识产权庭汤茂仁庭长法官、盛大集团林华博士和马浩广律师、全国律协知产委委员王韵和王国华律师、全国律协知产委委员孙彦律师、全国律协知产委委员和广东省律师协会知识产权专业委员会主任邓尧律师、黄娟律师（浙江一墨律师事务所合伙人律师）分别主持了“三网融合中的法律问题”、“电子商务法律问题”、“版权侵权案件举证及损害赔偿数额的认定”、“动漫产业发展法律问题”、“山寨版游戏的不正当竞争”以及“网络著作权司法解释意见与建议”分论坛研讨活，大家就共同关心的法律问题进行了坦率而深入的讨论。 会议期间，全国律协知识产权委员还组织委员和与会律师对著作权法修改中的重要问题进行了认真、细致、深入的讨论。利用晚上时间，就最高人民法院对网络著作权司法解释征求意见稿进行逐条讨论。 知识产权专业委员会执委、重庆索通律师事务所律师张利作了论坛闭幕式总结。她希望通过“版权论坛”这种形式，使版权领域专业人士能更好更充分的沟通交流碰撞，探寻切实可行的问题解决方案，使“中国律师版权实务论坛”成为版权法律专业研讨的重要平台。 此次论坛得到政府版权管理机关、司法机关、版权企业事业单位以及众多律师的积极响应，一方面说明社会各界对版权法律问题更为关注，另一方面也说明会议议题抓住了版权领域的焦点。 知识产权对于文化产业、文化事业的发展，对于文化传播、文化繁荣，对于建设文化大国和文化强国从来没有像今天这么重要和必要。对于政府来说它是发展保护和规范文化市场的重要手段。对于司法机关来说，它是为经济社会发展保驾护航的重要内容。对于文化事业主体来说，它是权利和利益的保障利器。而对于律师来说，它既是很有发展潜力的业务领域，也是极具魅力的专业范畴，它的发展、创新、蜕变给予律师不竭的探索空间和业务源泉，给了律师行业一次次业务挑战和机遇，也是举办版权实务论坛的动机和动力所在。从论文内容可以看出，律师在服务国家经济社会发展，服务文化产业发展中的与时俱进，能动作为，彰显了律师的专业精神和职业素养。 此次论坛由浙江天册律师事务所承办，浙江一墨律师事务所、浙江亿维律师事务所协办，他们周密的安排、精心的组织、出色的服务是此次论坛成功举办的保证。浙江广播电视集团“新蓝网”也协办了此次论坛。 去年，全国律协知识产权专业委员会与广东省律师协会合作、由广东华进律师事务所承办，在广州成功举办了“首届中国律师版权实务论坛”，为本次论坛的成功举办，开创了良好的开端。 会议期间，进行了优秀论文评选。
附：获奖律师名单和论文 张昀、谢冠斌(北京市立方律师事务所):《需大刀阔斧，更需精雕细琢》 邴朝祥(浙江一墨律师事务所):《浅议卡拉OK活动中侵犯著作权的认定》
李雪宇、刘雯婷(云南八谦律师事务所):《论网络游戏的知识产权保护》 程跃华、梁结文(广东三环汇华律师事务所):《揭露华盖“周老虎”的真面目》 姚岚秋(上海东方传媒集团有限公司):《著作权法》修改草案的几个问题辨析 张昱(包头稀土高新区检察院):《论销售侵权复制品罪被虚置的原因及改进措施》 皮轶之(南京市鼓楼区法院):《我国KTV场所的著作权困境及解决途径刍议》
附：“第二届中国律师版权实务论坛”主题演讲择要
主题演讲一：版权法修改的热点问题 演讲人：王自强（国家版权局法规司司长） 王司长在发言中，就《著作权法》第三次修法中新闻出版总署、国家版权局的定位，新闻出版总署、国家版权局在著作权法第三次修法中的基本思路，著作权法第三次修法的基本过程和成果以及著作权法第三次修法中社会和公众关注的焦点问题、难点问题介绍了情况。 去年7月13日新闻出版总署正式启动《版权法》第三次修法。此次修法所遵循的原则，一要尊重法理，就是著作权的基本理论。二是要比对国际公约和世界各国现行法律制度的规定，还有现行中国的著作权法律规定，但是最重要的还是中国著作权现实发生的变化，理论和立法必须要服从著作权保护的现实。基于这三点，这次修法把握的一个关键问题是，既要保护著作权人的权利，又要有利于作品的广泛传播。既要反对市场的垄断行为，也要防止权利的滥用。就是要在保护著作权人基本权利的前提下，促进作品传播成功，推动经济的发展和文化的繁荣，以满足广大群众的精神文化需求，这就是国家版权局，新闻出版总署在第三次修法中的定位。具体点说，叫做坚持一个理念，遵循三个原则，追求三个效果。坚持一个理念，就是集思广益解决问题，就是要开门立法，要保证法律在制订过程中有强大的民意基础，保证立法过程的公开透明，充分吸纳来自社会各界具有建设性的意见。我们遵循三个原则是，第一是独立性原则，就是要立足中国国情，反映中国特色，结合中国实际，解决中国问题。第二是平衡性原则。利益平衡原则也是知识产权里面重要的原则，著作权法是调整创作、传播和使用整个“法律链”的基本制度，必须处理好权利人、传播者和公众三个方面的利益平衡。第三是国际性原则。这是知识产权制度所具有的特殊性。知识产权的行使不受时间和空间的约束，它需要国际的合作，需要建立国际制度。中国已经加入了六个有关的国际公约，要信守我们的承诺，按照公约制订的一般原则和基本精神来制定我们的法。我们追求的高效率，高质量、高水平。就是要找准问题，促进产业发展，还要有前瞻性，要适应科学技术文化发展，有极大的包容性和前瞻性。 现在这个征求意见稿是8章88条，和现行著作权法的6章61条比较，增加了2个章节、27个条款。这个草案大的变化有四点：一是体例逻辑变化，二是增加了权利内容。比如说作者单设了，艺术作品增加了摄影作品保护区，美术作品的延续权增加了报刊的专业出版权，对表演者增加了出书权和在特定情况下的过程权；唱片是最大的受益者，增加了表演权和广播权，还增加了其它权利；增加了信息网络传播权。第三，也是引起争议大的问题，侧重考虑了授权机制和商业模式，强化了集体管理的作用。这是考虑到分散的作者难以行使权利，以及使用者针对此种情况应该承担的法律责任的情况。这部分的核心问题是建立一个合理、健康、有序的版权使用机制。第四，加大了保护力度。在执法手段上，在侵权者的责任义务上都进行了强化。 3月31日，新闻出版总署、国家版权局在国家版通过官方网站向社会公开征求意见，与此同时柳斌杰局长和阎晓宏副局长以书面形式向立法、司法、行政、群众团体、以及中央级的相关行业协会等37位正副部长发出征求意见函，向国家相关的48个部门送出征求意见稿。截止5月10日，收到反馈意见24567件，在百度的微博搜索结果140万件，在新浪微博搜索里有26万件，足以说明公众对修法关注程度。收到31个部委的书面报告、29个省级版权管理机关的反馈意见、3个司法部门的意见书、6个科研单位的书面报告，以及110多件行业协会，产业界组织的报告。还收到来自境外各国和地区政府、业界组织意见18件，书面意见1600多件。这些意见可归纳为，一是对新闻出版总署、国家版权局开门立法公开透明的方式给予充分肯定。第二，建议应加强版权保护、加大打击力度，提高侵权者的责任风险。争议较大的是“法定许可”制度、集体管理制度、“避风港”制度和关于著作权人难以行使权利时的使用人权利问题（针对知道自己的权利被别人使用、但又不知道谁在使用，而且不能控制这种使用、也不能在这种权利中获得利益的情况）。 在提问阶段，王司长认真回答了提问。 提问一：著作法第45条里面讲到的电台、电视台有权禁止未经许可的转播行为，网络转播是不是也在这个转播规定之内？ 王司长：实际上没有变化，只增加的信息网络传播权。广播组织的权利，实际上就是对他传播作品发出去的信号所享有的权利。 提问二：信号的传播是不是只有两种方式，就是有线和无线？ 王自强：在此次修法对于这个问题是以行为而不是主体来界定责任的，用“播放权”这个概念，就是考虑到三网融合、电台（有线）电视台（有线）以及网络传播方式的发展，使立法更有前瞻性和包容性。 提问三：国务院著作权行政管理部门负责著作权集体管理组织的审批和监督管理，现在有一些著作权管理部门就是这个集体组织的发起人，这种情况下版权局既做审批又做监督是不是合适？ 王自强：集体管理制度是衡量一个国家版权保护水平高低的重要标志。集体管理的做法是上世纪九十年代初没有法律制度支撑的时候首先由中国音乐家协会发起的，初衷是为了保护作者权利。当时中国音乐家协会和国家版权局确实是参与了。2004年12月份集体管理条例出台，国家版权局的职责回归为审批和监管。 提问四：第69条第一款所涉及单纯的网络技术服务跟现在的百度搜索，或者谷歌搜索之间有什么关系？ 王自强：“避风港制度”的引入贯彻了民事法律中的两个原则，第一个原则是中立原则，第二个原则是过错原则。美国的数字牵连法和2000年欧盟指令都是采取这个原则。此次修法中，我们请了数位专家，整整吵了两个礼拜，不同的观点进行充分交流碰撞。
主题演讲二：司法审判中网络著作权侵权纠纷的法律适用问题 演讲人：张学军（广东省高级人民法院知识产权庭副庭长） 张学军庭长的演讲,围绕网络著作权侵权纠纷的法律架构、搜索引擎服务商法律责任的认定、对分类搜索引擎服务提供行为侵权责任的认定、目前互联网环境下著作权保护的不足和困境等话题展开。 网络著作权侵权纠纷法律架构涉及到三个主体，权利人、网络服务平台的提供者和内容提供者。审判机关一直想区别网络服务提供者和内容提供者，一个非常重要的原因是，对于内容提供者（那些大的门户网站，像新浪、腾讯），它主要是负责组织采访，编辑内容，再上传到服务器。内容提供者似乎更关心的是杂志、报纸、期刊的新闻风格，创作风格，包括艺术风格。而网络服务提供者是提供传播平台和技术，追求的是网络经营模式的创新和客户的“粘性”，这在我国互联网领域特别突出，我们的网络平台基本是免费服务，这是跟国外网络最大的区别。网络服务通过什么盈利，主要靠广告，所以客户“粘性”非常重要，网络服务提供者要拉住眼球，拉住浏览量和客户，这种经济、文化背景的不同会带来法律的不同。 现在有两种法律架构，大陆法系更倾向于不区分品牌服务和内容服务，将内容提供者和网络服务提供者视为一个主体、共同行为，承担连带侵权责任，贯彻普通侵权法四要件责任原则。而受英美法系影响，多数人主张把网络服务提供者作为间接侵权人，也就是引入最早在专利法中采用的直接侵权和间接侵权的概念，即把内容提供者视为直接侵权者，再来确定二者的侵权责任。当内容提供者把不属于他自己的作品上传到服务器的时候，对于他的过错基本上没有争议，因为他的“明知”心态非常明显，网络服务提供者为上传到服务器上这种行为提供帮助，为它的迅速扩大范围提供帮助。这种情况下的侵权责任是由四要件来确定的：首先是直接侵权人存在侵权行为，其次是网络服务提供者通过网络教唆或者帮助他人侵权的行为，最重要的是网络服务提供者主观上存在过错，就是明知、或应知他人正在实施侵权，最重要的是怎么判断“应知”？应知是一个理性、谨慎、具有网络专业知识的经营者应有的水准，而不是一个不具备网络专业知识的普通人所具有的水准。这两种法律架构本质没有太大区别，但是在互联网领域会带来一种很微妙的东西，包括法官一种很微妙的心态，似乎大陆法系的法官会更严厉，有一些网络服务的提供行为太像内容提供行为了，这个时候只要用四要件原则审视过错非常明显，现在的网络司法解释草案稿，采用的还是直接侵权和间接侵权的法律原则。 张庭长谈了如何认定搜索引擎服务商的法律责任问题。她先说到对“网络快照”行为的认定，“网页快照”是指百度、搜狗这样一些搜索引擎的提供者，在采集网页过程当中，通过技术手段自动把网页编码以及缩略图等复制到搜索引擎服务商的公共引擎当中。搜索引擎服务商本来不备份他人的内容，只是做搜索引擎的编码，用这个办法抓取这些内容的链接语言，快照服务商把这些内容复制到自己的服务器上。首先看搜索引擎快照服务的目的主要是当原网站遇到技术问题时，搜索引擎因为备份了这个网站的内容，你可以在原网站服务器出现问题时去访问快照页。 张庭长以谷歌、百度、百度音乐盒等几种快照模式为例，探讨如何界定这类快照服务法律责任。她说，现在比较有代表性的观点体现在正在拟定中的司法解释的第四、第五条，这种观点认为，快照服务行为应该认定为是内容提供服务行为。但是司法解释又采取了“合理使用说”给快照服务者免责，“合理使用”就是既不影响作品的正常使用，也不损害合法权益。之所以这样作确定司法解释，张庭长认为主要是遵循著作权法第22条，这个条款对“合理使用”规定了12种情形。但是“既不影响作品的正常使用，也不损害合法权益”的规定，在审判实践中较难操作，法官们往往对于在什么情况下才是不影响作品的正常使用，什么情况才是不得不合理损害著作权人的利益很困惑。美国版权法的“合理使用”有几个要件可以借鉴，一是目的清晰，仅仅以批评评论、新闻报道、教学、学术交流研究为目的，这种使用是非盈利性的。二是“合理使用”产生的效果是有像作品的东西。三是同整个版权作品相比，你所使用的数量和内容的实质性，如果把人家的东西大部分或整个抄下搬来，就很难主张是“合理使用”。四是没有对原作品的潜在市场价值产生影响，不影响“许可使用收益”。 用上述原则看“网页快照”问题，不应适用“合理使用”法律原则。因为它首先不是以教学科研性报道为目的，而是一个网络服务行为。第二，它是定位工具的一种，是帮助传播的一种，所以把它定义为帮助传播会更加符合这种行为的实质，如果是一种帮助行为，它必然是一种过错责任。 谈到“分类搜索引擎服务提供行为侵权责任”的认定问题，张庭长认为，这种搜索引擎具有以下特点：首先，要建立专门搜索，就必须先建一个栏目（或称网页或称子网站），比方说PM3的搜索，把作品或者制品内容的目录编辑好，对作品按照出品时间、是不是流行歌曲和热门歌曲、国家或者地区、作者或者演唱者的名气、作者的风格题材等等分类编辑，以使网站可以吸引别人的注意，提高浏览量，有浏览量将来就有投资潜力，会建立音乐盒。在审视这个问题时，应先看设置搜索栏目（空白栏目）的行为是不是帮助教唆行为。第二，最重要的问题是，提供这种深层链接的搜索行为是不是明知或者应知，法院审理时对“明知”设了两个条件，一是服务商必须明知一个具体的链接侵权。第二服务商要明知其所链接的歌曲侵犯了哪一个主体的权利。给“应知”也设了两个权利，一要应知哪一个歌曲侵权。二要知道这首歌曲侵犯了哪一个主体的权利。法院审理时，对“应知”标准提出了“现有技术手段”的说法，即在现有的技术手段下，网站服务商是不是“应知”，然而“现有技术手段”的内涵是模糊的，是指“关键词过滤”、“人工监控”？对“人工监控”和“过滤”的误差容忍是多少？对这些问题目前还没有标准。这是多年来缠绕法院难题，一个网站上哪怕有十万部侵权的影视或者歌曲的链接，当原告去起诉主张权益时，公司的歌曲只有十首或者一百首，这时法院总是愿意或者不得不相信在十万首侵权歌曲当中，原告的十首或者一百首歌曲是沧海一粟，非常渺小，网站不可能知道。每一个案子都会带来这样的困境。百度负责人曾对新闻记者说，“避风港原理”有助于网络的发展。法院也希望通过好的判决判例，为网络经营提供者和权利人搭建一个合作的桥梁，一个好的合作模式，使网络服务提供者逐渐变为权利人的发行商，有利于这个行业的健康发展。 在提问阶段，张庭长与听众进行了坦诚的对话互动。 有提问者说：内容提供商和传播发展商应该是一种共赢的关系。多年前在一些针对网络侵权的诉讼中，有法官就曾在判决书提到作出判决的依据之一就是要给新技术的发展一个空间。到现在一些互联网企业已经发展成了很大的公司，是到了需要从司法角度为内容提供商，内容的制作者提供更充分保障的时候了。在新技术已催生互联网大发展变得很强势的情况下，法院也同样能为我们的民族，为我们的文化产业发展，创造较好的发展空间。 针对这个问题，张学军介绍了考察美国的情况。她说，美国民间权利保护组织很强，而美国的司法对网络服务提供者责任认定非常保守，为什么？按照权利人和权利保护组织的话说，因为互联网组织力量太强大了，法律永远是利益博弈的结果。“千禧年版权法”出来后，版权人和版权保护主义一直想推动修改版权草案，试图用“避风港制度”来规范提供者的行为，但是这个法案一直搁浅。我国法院在这么多年做了大量的工作，有很多对互联网服务提供判决侵权的案件，我相信如果没有这些判决就不会有现在百度PM3二审的调解结果。 有人请教，对于侵权中的“注意标准”，司法实践中没有一个明晰化的区分，是普通人的专业标准还是专业人的标准。举例说百度快照、百度音乐盒，作为普通人都会认为“快照”就是一个侵权，不管用什么样的技术手段来实现，都脱不了侵权行为的干系。在司法实践中法院对侵权的考量是怎样的？ 张学军庭长：对这个问题的定论要看司法解释的规定。从我现在所看到的判决中，共同的原则是有的。比方说这种注意义务应该到什么程度，第一是专业人士的注意义务，不是普通人的注意义务，专业人士的注意义务比普通人的注意义务要高。第二，它涉及到好多因素，一是作品的知名度、播放时间、出品时间，这些大家没有争议。问题就在于总是强调服务者有服务者的困难，服务者说我的网站信息太庞杂了，侵权与非侵权在一起，难以鉴别这十万首歌哪一个侵权的，哪一个不侵权，侵哪个人的权，这个时候情景证据非常重要，当这个网站上传播侵权作品量很大的时候，你的注意义务要高，而不是说具体知道哪一首歌哪一个链接侵的是哪个人的权，是要将这些因素结合在一起考量。 《中国知识产权报》记者提问：我们在采访著作权法修改的时候，得到一个数字：整个音乐产业、卡拉OK等相关产业以及数字音乐等一年的产值是3000个亿，而实际上通过版权人获得的版税才五个亿，出现倒挂现象，版权人传播最多的是权利人作品，他们获得的利益却是最少的，反观像中国电信、中国移动这些传播商，他们每年通过数字相关业务的收入在300多亿，国际唱片报告发布，中国的唱片99%是盗版。在韩国对服务商有个提醒或者警告的义务，多次提醒如果无效要进行限制，中国有些什么做法呢？ 张学军：关键在于不能把这种“提醒”主要是为免责而设，而要把“提醒责任”变成实实在在的技术措施，把这种侵权行为遏制住。这也是为什么这种措施无法真正发挥作用的根本原因。
专题演讲三：版权诉讼中的几个焦点问题 演讲人：陈锦川（北京市高级人民法院知识产权审判庭庭长） 陈锦川庭长说，跟律师交流非常多，每次都学到很多东西，这一次受律师协会邀请与会也很高兴，我觉得这是一个非常好的机会。 陈锦川庭长针对版权实务中，如何处理好版权最基本的概念和基本原理、国际条约和国外法律制度对我国版权法律制度的影响、新技术与社会发展提出的挑战等三个问题（三个关系）发表了他的意见。 第一个问题 很多人往往忽视版权法最基本的概念和基本原理，在研究版权问题、处理版权案件的时候，只看条文，并不真正的理解它的意思。 讲到版权的基本概念和基本原理问题，我举两个例子，说明其重要性。前几年大家都争论的涉外影视作品问题，按照我国相关的行政管理规定是要经过审批才能够进入，对这些未经审批的境外作品，我们要不要保护。当时各地法院有三种观点：第一，完全保护。第二，部分保护，也就是认定侵权但不给赔偿，理由是这个作品不可能在我们国内合法使用。第三，完全不保护。主要理由就是只有经过审批以后，作品才能进来，才能得到我们国家法律的保护。也就是说对这类影视作品的保护设置了一个前提，即需获得国家相关部门的批准是著作权行使权利的前提。这个问题怎么看？除了有政策上的问题，还涉及法律方面的问题。从行政管理角度说，除了公共行政管理和私权的关系这类问题外，还有一个重要的版权基本原理和法律基本规定问题。著作权的产生在世界上有两种制度，第一个自动产生，也就是创作完成了就产生著作权。第二，加注版权标记或者登记注册，现在采取后边这种方式的越来越少，主要是自动产生。我国采取的是自动产生制度，在著作权法第二条和第一条特别明确规定，中国自然人、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，受本法保护。《著作权法实施条例》第6条，著作权自作品创作完成之日起产生。这里面已经说得非常清楚，作品产生就是创作完成，不论它是否发表，也不论它是否要加注版权标记，也不论它是否要经过相关部门的审批或者批准。这就是版权自动产生最基本的制度。一旦产生了就享有著作权，著作权应当受到版权法的保护，这就我们版权法最基本的一个问题，我们看到上面完全不保护这一条，就违背了著作权法最基本的原理，当然也违背了我们著作权法的明确规定。第二个原理，要区别权利的享有和权利的行使，享有权利和行使权利是两个不同的概念。我们著作权法规定著作权人享有很多可以实施他作品的权利，但是这些权利的行使受到一定的限制。大家都知道在民法里面可以分为限制流通物和不流通物，你享有一个物品的所有权，并不见得你能够去随便处分这个物品。这里面也有一个享有权利和行使权利两个不同的概念。 第二，这里还涉及到对外国人作品的保护问题。知识产权具有地域性，包括著作权在内的地域性，只能以特定国家或地区的法律或诉讼判例而产生，而且仅仅在该国家或地区的地域范围内有效，在该国家地区以外不具有法律效力。面对著作权所具有的地域性问题，各国之间如何去保护彼此的著作权？现在有这么几种方式，一是单方保护，以前最典型的就是法国。二是互惠保护。三是双边条约保护。我国遇到的第一起涉外的著作权案件就是迪斯尼在上世纪九十年代时的一个案件，当时我们还没有加入相关的国际条约，是依照中美合作协议保护了美国人的著作权。四是多边条约保护，通过国际条约，承诺对缔约国国民的作品给予著作权保护。现在最主要的保护方式是多边国际条约保护。
《伯尔尼公约》处于基本法律定位地位，构筑了当今著作权国际保护的法律基础。《伯尔尼公约》确立了几大基本原则，包括国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则（例如美国人的作品要在中国受到保护，只能按照中国的著作权法给予保护）、最低保护原则（各国都必须达到公约制定的保护标准和保护水平，超过他的保护水平没问题）。我们参加了国际条约就意味着我们承诺对外国人的作品要按照这样几个原则给予保护。我们规定了对外国人作品保护的条件首先是在中国境内出版。第二，外国人所属国或者经常居住地国同我国签订承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约等等。只要符合条件就给予保护，不以履行任何手续为前提。第34条、35条规定，外国人无国籍根据中国参加的国际条约，对其表演制作大型的录音制品，外国广播电台根据中国参加的国际条约，对其播放的广播享有权利，受著作权法的保护。按照我国法律的规定，对于外国的广播电台、电视台播放的节目同样要给予保护。这里附带提一个问题，代理人在代理外国人作品的时候需要一定的条件，并不是所有外国人的作品我们都给予保护，必须符合法律规定的条件，首先需要搞清楚这个问题，比如他的作品是不是在我国家版的，他所在的国家是不是跟中国共同参加同一个国际条约。 关于摄影作品能不能当成时事新闻的问题，前一段时间各个地方法院都在处理这类的案件，把新闻照片当成是时事新闻，认为不应该受到著作权法的保护，主要的理由是，新闻照片主要是多为对客观事实的报道，他就是时事新闻，而且随着公众对资讯强烈的需求，传播媒介的发展，也应当将它归入时事新闻的范围。怎么看待这样的观点？抛开政策性问题不说，回到著作权法最基本的一些原理和概念来看待这个问题，按照规定，所谓时事新闻是指通过媒体报道单纯的时事消息，他给出的概念非常清楚，只是对单纯的已经发生的客观事实进行的报道，本身并不具有独创性。回到当时立法最初对新闻的定义，来源于《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》在指南中给出一个解释，即本公约给予的保护不是用于单纯消息报道性质的每日新闻，或者各种事实，公约这一规定说明他并不打算保护单纯的新闻或者各种事实，因为这里的素材并不具备可以被确认为作品的要件。另外一方面，采访记者或者其他记者用于报道和评论新闻的文字，如果包含充分的自己创作成分，被视为艺术作品则受保护。著作权法第五条所谓的时事新闻不适用本法保护。如果一个新闻照片具有独创性，不管它是不是新闻照片，只要具有独创性就应当作为作品给予保护。上述两个例子里有很多版权的概念和原理。 还有很多问题都涉及基本概念和基本原理问题。前段时间我看到几个法官写的文章，讲到对录音录像制品主张权利的问题，提出一个观点，一个录音录像制作者要主张权利，如果仅仅说这个录音录像制品中有它的署名，署名已经明确了他是一个录音录像制作者，这是不够的，还得提交证据证明，你制作这个录音录像得到了著作权人和其他权人的许可，否则你不能主张权利。还有发表权的转让，许可作品产品的转移，发生转移以后，比如把这个作品的著作权转让给你了，这个发表权由谁来行使，等等。我们要处理好版权案件，首先第一个前提就是要准确把握最基本的理论概念和原理，我们只有把它搞清楚，才能打下一个正确的基础。
第二个问题 ，我国的版权制度相对比较年轻，我们的理论研究也不深厚，这其中会受到很多国际条约和国外法律制度影响，该如何看待这样一种影响。 其一，要处理好版权案件就要注意处理好外国包括国际条约的制度，以及这些制度跟我们国家法律的关系。我们国家的著作权法比较年轻，学科研究也不深，所以在这个过程中，我们大量的学习、借鉴外国的先进制度，包括在相关立法中引入这些制度。比如“合理使用”问题，刚才张庭长也讲到美国四个判断标准。讲到“红旗标准”，网络服务提供者的过错和红旗标准，这也涉及到“避风港原则”中的红旗标准和民法制度过错的关系问题。关于“避风港原则”，对我们影响很大。“避风港原则”和侵权责任构成的关系问题，对于我们来说是一个非常新的制度。在讨论网络著作权案件的时候都离不开避风港，这里面也产生了很多的问题。首先是这种避风港规定的模式，跟以往我国的立法模式完全不一样，在以前的立法模式里面，都是从正面去规定某某的行为是构成侵权的，在什么情况下构成侵权。但是避风港不是从正面规定网络服务商在什么情况下构成侵权，而是规定在什么情况下进入避风港可以免责，就把我们一直以来学法律的正常的思维模式给打乱了。其二，因为避风港直接来源自于美国的千年数字版权法的512条，用的是与在线服务有关的责任限制概念，而且在美国国会的报告里面，针对此特别指出：免责条款是在服务提供者根据现行法律原则，被认定为需要承担责任的时候才适用。这表明，一、免责与侵权责任构成不同。“避风港”同时就是规则条款。什么意思？符合免责条件你免责，不符合免责条件你就构成侵权，就得承担损害赔偿的责任，实践中法院很多判决就采取这样一种方式。二、“避风港”是根据现行法律已经构成侵权的情况下才发挥作用的免责条款，也就是说它免除了行为人根据法律应当承担的责任。 三、“避风港”实质上限制或者减轻了网络服务提供者按照现行法律应当承认的责任。相对以前的法律，减轻了它的责任。四、网络服务提供者一律进入“避风港”，现在持这种观点的人已比较少了。如何看待这个问题，首先要回到美国的“避风港”制度。在美国最早的美国版权法，将版权侵权区分为两类，一类是直接侵权，一类是帮助侵权或者替代侵权。在直接侵权里面，它适用的是严格责任，只要发生了侵权的客观事实，就可以认定为侵权，与意图无关，也就是说它的主观过错是影响他赔偿数额的多少，不影响他的赔偿责任，只是影响赔偿金额的多或者是少。对于帮助侵权或者替代侵权，适用是的认定责任，就是要考虑他是否具有主观上的过错，这是原来美国的版权法。在美国千年数字版权法之前，对网络服务提供者的责任，存在着两种针锋相对的判例和观点，一种是认为网络服务提供者构成直接侵权承担严格责任。比如说BBS服务判例，无论是否有过错都要承担责任。另外一种观点认为应当适用间接侵权，代位侵权制度，规范网络服务提供者，这里遵循的是过错责任。千禧年数字版权法规定了一套特有的制度，千禧年数字版权法为网络服务提供者免责提供了“避风港”，其目的在于，一、明确网络服务提供者的侵权责任标准，使责任标准风险具有较强的可预见性，对网络服务提供者的责任有限制，使它的责任负担不过于沉重。二、“避风港”告诉人们，网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任，但是它并没有明确规定，网络服务提供者怎样才会构成侵权责任。三、不能简单的将“避风港”当作是权利人指责网络服务提供者侵权后，网络服务提供者作为免责的抗辩工具。千禧年数字版权法从制度上改变了很多既有制度。四、“避风港”确实是限制减轻了网络服务提供者的责任，但是这种责任限制和减轻是相对之前美国版权法所规定的直接侵权严格责任而言的。回过头来看我们国家相关的法律制度，根据我们国家的侵权责任法、著作权法和信息网络传播权保护条例，首先要明确的就是避风港不是侵权责任的构成条件，也就是说“避风港”并不具有侵权判定规则的功能和作用。要判断一个网络服务提供商的行为是不是构成侵权，不是按照“避风港”，而是按照侵权责任法。直接来说，就是我们要用法律的几个构成要件去判断。 陈锦川庭长认为，从我国的《民法通则》到信息网络传播权保护条例、到现在的侵权责任法，都可以看到我国一直用的就是过错归责原则，而不是实行直接责任、严格责任原则，而且通过共同侵权这个制度来规范网络服务提供者的责任。我们的过错标准是理性人的标准。 这次著作权法修法引入了“避风港原则”，但并没有免除行为人根据现行法律应当承担的责任。有专家写文章说，“避风港”是对侵权责任的免除，我不赞成这种观点。如果一个网络服务提供者已经有过错构成侵权，按照“避风港”原则是免除不了责任的。要进入“避风港”的条件之一就是没有过错。这种“避风港”条件和侵权责任构成的条件是重合的。我认为借鉴外国法律相关制度，应当全面了解它的制度的体系，立法的传统，放到我们国家的法律体系里面去理解和适用。 第三个问题 新技术与社会发展对我们版权提出了巨大挑战，如何看待这种不断的发展和变化。科学技术的发展对版权实务的影响。我从上世纪90年代开始就搞版权，刚开始的时候并未清晰的认识到它所具有的挑战性。以后出现了计算机软件，刚刚搞明白，上世纪90年代末就遇到了网络问题，现在又开始三网融合时代，还有云计算等很多问题，要搞好版权审判每天不跟着学习就会落后。 结合几个例子谈几点个人观点。首先要注意到版权法定性权利的特性，以及保护水平的确定。有一个2001年著作权法没有修改之前的法院关于网页的判决案例，在这个案件中，法院认为这个网页是构成一个汇编作品，主要的理由是根据《TRIPS协议》第十条第二款规定，数据或者其他材料汇编，无论采取机器可读形式或者其他形式，只要其内容的选择或者安排构成自主创作就应当给予保护，这一规定反映出随着数字通讯技术的发展，将该作品的信息加以汇编而形成作品视为一种创作而给予著作权法保护。这已是一种国际潮流。但是当时我国还没有加入WTO，我国当时的著作权法对类似作品的规定是编辑作品，法律规定的编辑作品并不是现在著作权法里面规定的汇编作品。在这个案子中，法院判决就已经超出了当时法律所规定的保护范围。随着社会的发展，这类作品的类别和范围也在不断扩大。我曾经看到过美国把录音制品当成作品给予保护，法国还有一种作品叫做“季节性的服饰工业作品”也当成作品给予保护。我国的著作权法最开始没有杂技作品，现在把它加入了作品的保护范围。 技术的发展对原有版权内容提出很多的挑战，譬如最初著作权法没有规定信息网络传播权，后来为了应对发展的需要规定了信息网络传播权。在办这类案件时，既要考虑技术变化发展特别快，又不能受这种发展变化的迷惑，还是要回到版权法最基本的规定和概念上来。再譬如，现在的新型手机既可以看中央电视台节目，又能转播中央电视台节目，好像是一种链接。对这类问题法院最后该怎么抉择？被告未经许可，在他的手机里面转播中央电视台的节目，侵犯了原告在电信领域对中央电视台节目的专有使用权。怎么去看这个问题？中央电视台对他播放的节目享有哪些权利？首先要区别有些是作品，有的不是作品，如果是作品可能有著作权问题，著作权问题可能有两种，一种是中央电视台享有著作权，另外一种是不享有著作权而只是享有使用权。还有播放的节目和其它不构成作品的节目有可能是他自己制作的录像、录音，还有通过许可得到的。另外还有一个广播组织权问题，碰到这类案件会面临很多新的技术问题，我们最终还是要回到著作权权利体系里去寻找答案，最后确定如何去保护。我们是用广播权、信息网络传播权等著作权概念还是用链接权去保护它都须搞清楚。 对于实践中经常会遇到法律滞后问题，陈庭长认为，还是要回到最基本的概念性问题，著作权是一种法定权利，其权利范围首先要有法律明确的规定，如果超过他权利的范围，你即使认为他不合理，我觉得你也不应该给予保护。当然这里面也有法律工作者，包括律师和法官，怎么解释法律和应用法律的问题。我看律师写的文章，大家都在研究“定时播放”问题，从目前主流的观点看，认为信息网络传播权是一个交互式的权利，那么对“定时播放”该怎样看？对这个问题在起草司法解释至今一直是两个观点，一个观点是用信息网络传播权扩大对信息网络传播权范围的解释；另一个观点是用著作权里面的其他权利来调整。我们在讨论这个问题的时候，需要注意著作权法对著作权权利体系规定的几个特点。首先要搞清楚著作权既定权项的内容，即著作权所控制的范围有哪些。第二要搞清楚著作权法的特点是详细列明各个权项，明确规定每项权利的的内容。这种规定模式，一会出现各项之间有可能重合的情况。很多关于卡拉OK歌厅侵权案件，到底是信息网络传播权还是放映权，到现在也很难厘清。很多经济管理组织并没有取得信息网络传播权，它取得的是放映权，所以会出现重合。二会出现不能覆盖的漏洞，最明显的就是定时播放，因为它既不属于广播权的控制范围，又不属于所谓交互式的信息网络传播权的范围。如果认定为广播权，则目前并不适合我们现有广播权的概念。我认为，目前情况下用其他权利来解释可能是一个比较妥当的选择。最高法院司法解释里，把它当作信息网络传播权，但是提醒大家注意著作权法第二条第二款，广播电视台播放他人以发表作品的，可以不经过许可，但支付报酬。这表明作品著作权里面的广播权，仅仅是一个报酬权，不是一个绝对权。著作权人作品被广播电台、电视台使用了，他只能要求支付报酬，没有什么许不许可的问题，所以如果你把定时播放界定为是信息网络传播权的话，信息网络传播权就是一种绝对的权利，就意味着广播电台、电视台要用定时播放的形式使用作品，就必须取得著作权人的许可。举这个例子，是想表明我们对每一个权利进行解释的时候，不能仅仅局限于这个权利本身，而是要看到整个权利体系。我看了好几个律师在评论这个案件评论得非常好。从我个人的观点上来说，这里也确实涉及到一些技术的发展以及给带来的问题。还是如何去界定广播组织权的问题，首先著作权法没有赋予广播组织信息网络传播权。其次，我们赋予的广播组织权，第一项权利就是将其播放的广播电视进行转播，我看了两篇这次会议的文章，都主张说可以把IPTV这种形式扩大进去，也对法院的判决提出一些质疑，指出法院一方面承认原告为广播节目付出了很多的劳动，应当享有合法的权利，然而又驳回权利人的请求，相互矛盾。这种批评有道理。但也给我们提出了一个诉讼技巧的问题，当我们遇到很多新的问题时候，一方面要在现有的法律制度里面尽可能找根据，同时是否可以考虑其它方式，比如说民法原则中的侵权责任法和反不正当竞争法可能也是一种选择，可以主张侵权人侵犯了广播组织权，同时也可以主张这种行为损害了我的利益，应当按照民法通则，按照侵权责任法，或者按照不正当竞争法提出诉求，给法院的处理留下空间，如果广播组织权不成立还可以找其他的根据，如果你没有提出其他理由，既然广播组织权不成立，法院只能驳回诉讼请求。 |
