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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1202号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：海南文昌隆盛置业有限公司。住所地：海南省文昌市高隆湾旅游大道西侧。 法定代表人：安英，该公司董事长。 委托代理人：孔华，北京市勤道律师事务所律师。 委托代理人：钱芳芳，黑龙江金华联律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：上海中瑞房地产经纪有限公司。住所地：上海市青浦区练塘镇练新路7号A215室。 法定代表人：张志彤，该公司总经理。 再审申请人海南文昌隆盛置业有限公司（以下简称隆盛公司）因与被申请人上海中瑞房地产经纪有限公司（以下简称中瑞公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第15号民事判决，向本案申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 隆盛公司申请再审称：一、中瑞公司逾期支付第一笔履约保证金及拒付第二笔履约保证金，构成违约。二、中瑞公司早在2011年11月初就已经明确知道隆盛公司取得了预售许可证且已对外销售，中瑞公司未依约支付第二笔100万履约保证金，构成违约。三、案涉项目只要达到销售的条件，中瑞公司就应当及时销售，《代理销售合同》中约定的协商确定开盘日期不应成为中瑞公司对外销售的前提条件，且案涉项目于2011年11月初即具备销售条件，二审判决认定事实错误。四、二审法院以证人舒某和林某的证人证言为依据认定合同已经解除，证据不足。直至2012年1月，中瑞公司仍与隆盛公司发生业务联系，中瑞公司仍在履行合同义务。五、中瑞公司提交的人员薪资、差旅费、案场费等实际支出费用中仅有284419.78元与本案有关。六、中瑞公司和隆盛公司并未实际履行《整合广告服务合同》，二审法院也未就中瑞公司实际履行的证据进行质证。七、新的证据足以证明隆盛公司多次要求中瑞公司开展销售工作，但中瑞公司自行撤离单方解除合同的事实。二审判决认定事实错误。隆盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，申请再审。 本院认为：一、关于《代理销售合同》是否解除的问题。一审庭审时证人舒某、林某出庭作证，证明《代理销售合同》已经被隆盛公司口头解除。原审法院依据该证人证言，结合案涉项目由隆盛公司单独开盘的录像，认定案涉合同已被解除，并无不当。 二、关于中瑞公司是否违约的问题。《代理销售合同》约定中瑞公司应于合同签订生效后5个工作日内向隆盛公司缴纳100万元履约保证金，中瑞公司实际缴纳时间为合同签订后10日，隆盛公司接受且未对该行为提出异议。嗣后，双方又继续履行合同。据此，可以认定，双方当事人以履行行为变更了第一笔履约保证金的给付时间。隆盛公司以此为理由主张中瑞公司违约，不能成立。关于第二笔履约保证金。由于隆盛公司未按照合同约定时间取得预售许可证、且在取得许可证后未与中瑞公司确定开盘日期，故中瑞公司有权拒绝支付第二笔履约保证金。退而言之，即使中瑞公司未按约定时间缴纳履约保证金，在案涉合同已被解除的前提下，隆盛公司主张中瑞公司继续给付100万履约保证金，也无合同依据。原审法院对此认定并无不当。 三、关于中瑞公司销售义务的履行问题。《代理销售合同》中约定了隆盛公司取得预售许可证后经双方共同确认开盘日期方可销售。开盘日期是双方确定对外正式销售的日期，而隆盛公司在取得预售许可证后并未与中瑞公司协商确定开盘日期，导致中瑞公司无法对外销售。隆盛公司关于对外销售的条件已经成就、中瑞公司就应当对外销售的主张不能成立。原审法院对此认定并无不当。 四、关于实际损失的计算问题。隆盛公司仅主张其中部分费用非为履行案涉合同所支出的费用，但未提供证据加以证明，故此项主张不能成立。 五、关于《整合广告服务合同》的履行问题。隆盛公司分七次向中瑞公司支付广告费共计30万元的事实说明，双方已经在履行《整合广告服务合同》，且中瑞公司提交的为案涉项目创作的图形文字等资料，已经被隆盛公司用于新浪网、新华网等网站和户外广告上，因此，隆盛公司的此项申请理由亦不能成立。 六、关于隆盛公司主张新的证据足以证明中瑞公司自行撤离单方解除合同的问题。隆盛公司所提交的“关于履行东方龙湾销售合同的函”系“海南文昌椰海龙盛置业有限公司”签章，与本案隆盛公司并不相同，且不能证明该函已送达至中瑞公司。而其他由隆盛公司工作人员出具的6份书面证言，在形式上不符合新证据的要求，且因其工作人员与隆盛公司之间存在较大的利害关系，证明力显然较弱。因此，隆盛公司的此项理由，亦不成立。 综上，隆盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回海南文昌隆盛置业有限公司的再审申请。 审 判 长 姚爱华 审 判 员 贾劲松 代理审判员 姜 强 二〇一四年十二月二十六日 书 记 员 刘 琨
公 告
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