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1、俊发公司引发纠纷违约在先并屡次违反合同约定，一审判决认定东方大地公司违约不符合事实。东方大地公司和俊发公司在2009年4月15日签订《合作开发协议》时，俊发公司的股东和法定代表人均不是诉讼发生时和现任的股东和法定代表人。2009年4月15日，俊发公司因缺乏继续开发和办理项目开发手续的资金，所以才引进东方大地公司共同合作开发。协议生效后，俊发公司没有按照协议约定时间完成开发前期手续，已经构成违约。在东方大地公司投入了前期办理开发手续所需资金，施工队伍进场施工后，2009年11月9日，俊发公司的原股东和原法定代表人变更为现在的股东和法定代表人，并以股权转让方式对合作开发项目进行转让。该变更事实，俊发公司对东方大地公司进行了隐瞒。2009年11月11日，在东方大地公司组织正常施工的情况下，俊发公司变更股权2日后即将东方大地公司起诉至库尔勒市法院。以上事实可以看出，在俊发公司缺乏开发资金的时候将东方大地公司引进，为帮助俊发公司完成前期开发手续，截止到2009年4月28日，东方大地公司己累计投入资金570万元，后因所开发土地及地上建筑拆迁出现其它纠纷，东方大地公司在2009年5月19日通知俊发公司原法定代表人段国成限期履行合同义务。同时，为保证资金安全，东方大地公司在2009年5月13日暂时将其中330万元资金撤回。后在合作项目进入施工阶段并能正常进行开发的情况下，俊发公司以蒙蔽的方式对其公司股权进行变更，通过股权变更方式对项目进行转让。受让股权的新股东，不依法履行受让前公司的对外义务，反而采取诉讼方式要求解除合作协议，这完全是新股东出于自己利益考虑，为达到独立开发并享有开发利益目的而实施的行为。按照施工协议约定，在东方大地公司支付工程款的付款条件不具备的前提下，未付工程款并未违反合同约定，也不构成违约。虽然发生争议后实际工程建设均由俊发公司组织，但工程款是否支付及支付是否违约，东方大地公司亦不知晓，不能简单地以俊发公司对项目建设资金的投入多少来决定违约与否。 2、王继福和殷德龙作为俊发公司的代表签订的协议应为有效。在一审审理过程中，东方大地公司己经向法院提供俊发公司对二人的授权委托书，该委托书己经明确二人的授权范围及期限。一审法院对王继福代表俊发公司签订的补充协议不予认可，不符合其他证据所体现的事实。王继福和殷德龙分别代表俊发公司对外签订很多协议，其中王继福代表俊发公司和施工单位签订施工合同就是一例。同时，对授权亦未进行审查说明。该补充协议对双方的协议实际履行情况己充分确认，包括违约行为、违约金处理、投资金额的确认及损失等。 3、俊发公司是恶意违约。俊发公司在东方大地公司仍在工地管理进行正常施工期间，在2009年11月11日，到库尔勒市法院起诉东方大地公司，明确要求解除合同和承担违约金1万元，可见俊发公司完全是在东方大地公司正常履行合同期间且在毫不知情的情况下，单方面通过诉讼要求解除合同，属于明显的恶意违约行为。 4、《合作开发协议》具备继续履行的条件。对合同不具备履行条件而解除合同，不符合合同法基本精神。现实履行合同是可以的，投资可以评估，市场价格也可以评估，按合同约定的成本可以计算，不能在东方大地公司己经完成项目建设手续的前提下，剥夺其履行协议并按照协议收取收益的权利。一审法院认定不具备履行条件的事实不符合法律规定。 （二）一审判决将不属于本案审理的部分以查明方式进行确认，变相剥夺了东方大地公司的诉权。 1、本案投资额到底是多少，不是本案的重点，也不是双方的诉求。在未进行财务评估和审计的情况下，直接确认，不符合诉讼程序，变相剥夺了东方大地公司诉权，并且东方大地公司己经提交打入双方约定账户的资金银行进账单，一审法院置明确的证据于不顾，简单认定东方大地公司实际投入为358万元，明显与事实不符。事实上，东方大地公司实际投资为4850277.2元。 2、关于王继福代表俊发公司与东方大地公司签订的补充协议，一审法院完全不顾己经提交证据所证实的事实，有失公允，公然偏袒俊发公司。该协议对东方大地公司和俊发公司之间关于签订协议之前的事实进行了比较详细的约定，为今后继续合作打下很好的基础。 3、东方大地公司解除合同或终止合同履行的表示，不论是以书面函告还是会议纪要、补充协议的形式，均属双方协商阶段，未明确表示不再履行该合同，而是附加条件，将解除和终止合同履行作为最后维护自己权益的手段，实际双方并没有实际落实解除协议的手续，一审法院断章取义，片面采信俊发公司一面之词，解除了本可以继续履行的协议，损害了东方大地公司的合法权益。 俊发公司答辩称：一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由： 1、俊发公司积极全部履行了合作协议。俊发公司在项目开工前，办理完毕包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等诸多手续，并于2010年9月8日取得了2#楼的《建设工程施工许可证》， 2010年10月22日取得了1#楼的《建设工程施工许可证》，且积极协调了当地各部门的关系，达到了工程可以开工的条件，保证了按期开工和施工的顺利进行。申领施工许可证所必备的手续中有一些是应当由东方大地公司负责完成的，例如：资金落实，施工单位、监理单位招投标等，而事实上东方大地公司并没有到账建设资金。施工单位也是在6月11日由东方大地公司的王继福代表俊发公司先签了施工合同。7月下旬才办的招投标手续，8月才签的备案施工合同。监理单位也是在9月才签订的合同。再例如仅就劳保统筹和民工工资保证金两项所需金额就达400余万元，远远超过俊发公司前期办证应出的300万元，而东方大地公司前期办证所需的资金不到位直接致使无资金办手续。东方大地公司于2009年6月20日主持进行了开工仪式，组织施工单位正式开始进场施工，这一事实本身就证明东方大地公司已经实际认可了俊发公司前期所办理的手续符合了开工条件及合同约定，也证实了东方大地公司实际上承认开工时个别手续未办完是由于自己资金不到位等原因致使手续办不全。双方协议约定，前期证件办理俊发公司出资300万元，在东方大地公司前期办证出资500万元不到位的情况下，俊发公司为使项目顺利进行，仅为办理前期手续实际支付费用就达416万余元，远远超过合同约定的300万元。 |
