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（2014）虹刑初字第209号 公诉机关上海市虹口区人民检察院。 被告人余蓓德。 指定辩护人杨伟民，上海市天目律师事务所律师。 被告人王祖康。 指定辩护人吴铭，上海市龙光律师事务所律师。 被告人王某某。 指定辩护人徐信刚，上海精诚海众律师事务所律师。 上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉〔2014〕94号起诉书指控被告人余蓓德、王祖康、王某某犯非法经营罪，于2014年1月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员刁某某出庭支持公诉。上述3名被告人及其各自指定辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市虹口区人民检察院指控被告人余蓓德伙同王祖康于2013年5月起，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共谋非法从事香烟销售业务，并将香烟藏匿于本市东宝兴路XXX号、山阴路XXX弄1－4号内。被告人王祖康另指使被告人王某某驾驶车辆，负责上述香烟的接货及搬运工作。2013年10月24日晚8时许，被告人王某某驾驶牌号为苏E7XXXX的货车至本市东宝兴路XXX号，与被告人余蓓德、王祖康等人共同将车上的香烟卸货时被公安人员当场抓获，公安人员另从本市东宝兴路XXX号、山阴路XXX弄1－4号内查获大量香烟。案发后，经上海市烟草专卖局鉴定：牌号为苏E7XXXX的货车上所装载的香烟均系真品卷烟，价值人民币314,784元；东宝兴路XXX号查获卷烟中真品卷烟价值人民币334,041.18元，假烟价值人民币85,993.76元；山阴路XXX弄1－4号查获卷烟中真品卷烟价值人民币278,638.92元，假烟价值人民币87,877.2元。上述犯罪金额合计达人民币1,101,335.06元。 公诉机关依据被告人余蓓德、王祖康、王某某等人的供述笔录，证人鲍某某的证言，上海市公安局虹口分局出具的《扣押物品清单》、《工作情况》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局财务管理处出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，上海市烟草专卖局虹口分局出具的《证明》及上海市闸北区人民法院提供的《刑事判决书》等证据指控被告人余蓓德、王祖康、王某某等人结伙，未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均应当以非法经营罪追究其刑事责任，同时认定本案系共同犯罪，其中余蓓德、王祖康系主犯，王某某系从犯；另认定上述3名被告人均系累犯。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款及第六十七条第三款之规定，对上述被告人定罪判处。 庭审中，被告人余蓓德及其指定辩护人提出本案犯罪金额估价过高及本案应认定为犯罪未遂的辩解及辩护意见；被告人王祖康及其指定辩护人提出犯罪金额估价过高及王祖康应认定为从犯的辩解及辩护意见。被告人王某某及其指定辩护人对指控的犯罪事实及罪名基本无异议。 经审理查明，被告人余蓓德伙同王祖康于2013年5月起，在明知无烟草专卖零售许可证的情况下，共谋非法从事香烟销售业务，并将香烟藏匿于本市东宝兴路XXX号、山阴路XXX弄1－4号内。被告人王祖康另指使被告人王某某驾驶车辆，负责上述香烟的接货及搬运工作。2013年10月24日晚8时许，被告人王某某驾驶牌号为苏E7XXXX的货车至本市东宝兴路XXX号，与被告人余蓓德、王祖康等人共同将车上的香烟卸货时被公安人员当场抓获，公安人员另从本市东宝兴路XXX号、山阴路XXX弄1－4号内查获大量香烟。案发后，经上海市烟草专卖局鉴定：所查获的牌号为苏E7XXXX的货车上所装载的2,400条香烟均系真品卷烟，价值人民币314,784元；东宝兴路XXX号查获卷烟中有真品卷烟2,596条，价值人民币334,041.18元，假烟611条，价值人民币85,993.76元；山阴路XXX弄1－4号查获卷烟中有真品卷烟2,153条，价值人民币278,638.92元，假烟670条，价值人民币87,877.2元。上述犯罪金额合计达人民币1,101,335.06元。 以上事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、上海市烟草专卖局虹口分局出具的《证明》，证实被告人余蓓德、王祖康、王某某不具有烟草专卖零售许可证，属于无证经营。 2、上海市公安局虹口分局出具的《扣押物品清单》，证实从被告人余蓓德、王祖康、王某某处查获香烟的数量。 3、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，证实从被告人余蓓德、王祖康、王某某处查获香烟的质量。 4、上海市烟草专卖局财务管理处出具的《涉案卷烟价值估价意见书》，证实涉案香烟的价值。 5、证人鲍某某的证言及上海市公安局虹口分局出具的《工作情况》，证实被告人余蓓德、王祖康、王某某的抓获经过。 6、上海市闸北区人民法院提供的《刑事判决书》，证实被告人余蓓德、王祖康、王某某的前科情况。 7、被告人余蓓德在公安机关的供述笔录及庭审阶段的当庭供述，证实自2013年5月起，其和被告人王祖康开始共同合作非法从事香烟经营业务，由其本人提供进购香烟所需的犯罪资金，而由王祖康负责联系上家采购货源并组织被告人王某某接送香烟，其和王祖康之间系合作关系，口头约定香烟销售的盈利进行平分。 8、被告人王祖康在公安机关的供述笔录及庭审阶段的当庭供述，证实自2013年5月起，其和被告人余蓓德开始共同合作非法从事香烟经营业务，由其负责具体联系上家采购货源并组织被告人王某某接送香烟，而由余蓓德提供进购香烟所需的犯罪资金，其和余蓓德之间口头约定香烟销售的盈利进行平分。 9、被告人王某某在公安机关的供述笔录及庭审阶段的当庭供述，证实自2013年5月起，王祖康找到其帮忙运送香烟，之后，其即接受被告人王祖康的指派从事香烟运送工作，每次均由王祖康给予其好处费。 上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以确认。 综观本案控、辩双方的意见，主要争议焦点集中在以下三个方面。现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下： 一、关于本案犯罪金额估价过高的问题 经查，本案所涉及的香烟犯罪金额系由上海市烟草专卖局财务管理处根据相关规定出具的《涉案卷烟价值估价意见书》所证实，而被告人余蓓德、王祖康虽认为本案犯罪金额的认定应按照其香烟实际采购价格来认定，却无法提供有效证据来佐证其实际进价金额，故根据目前在案证据的情况以及相关司法解释的规定，在无法查清所涉香烟实际购进价格的情况下，只能以权威部门根据有关规定授权出具的估价证明意见为准。故被告人余蓓德、王祖康及其指定辩护人所提出的上述辩解及辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 二、关于本案应否认定为犯罪未遂的问题 我们认为，在非法经营烟草专卖品犯罪构成非法经营罪的场合，不存在未遂形态。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪，而且为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。此外，从非法经营罪的追诉标准来看，“非法经营数额”、“违法所得数额”都是本罪的追诉标准之一。在已经销售的场合，存在违法所得数额。在尚未销售的场合，尽管没有违法所得数额，但非法经营数额是客观存在的。非法经营数额能够全面而客观地反映出非法经营行为的规模，以及与此相应的扰乱市场秩序的严重程度。因此，对于尚未销售但具有生产、运输、储存等非法经营行为，虽然没有违法所得数额，但存在非法经营数额，对于非法经营数额达到相应标准的，成立非法经营罪的既遂。故被告人余蓓德及其指定辩护人的上述辩解及辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 三、关于被告人王祖康应否认定为从犯的问题 经查，在本案的共同犯罪模式中，被告人余蓓德负责提供非法从事香烟经营业务所需的犯罪资金，而被告人王祖康则负责对外联系上家、组织货源以及指派、安排被告人王某某从事香烟接货、运送业务，且上述2名被告人口头约定所得盈利五五分成，综合该共同犯罪模式，可见该2名被告人系平等合作模式，在共同犯罪中所起的地位和作用基本相当，不宜再区分主从犯，相较于被告人王某某的地位、作用，应均认定为本案的主犯为宜，故上述辩解及辩护意见与事实和法律不符，本院不予采信。 本院认为，被告人余蓓德、王祖康、王某某等人结伙，违反国家规定，未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上海市虹口区人民检察院指控上述被告人犯非法经营罪罪名成立。本案系共同犯罪，其中被告人余蓓德、王祖康在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上述3名被告人均系刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，故均系累犯，均应从重处罚。上述3名被告人案发后均能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。为维护社会市场经济秩序，保护国家对法律法规规定的专营、专卖物品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余蓓德犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起至2019年10月23日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。) 二、被告人王祖康犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起至2019年10月23日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。) 三、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起至2016年10月23日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。) 四、缴获的赃物予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张金伟 代理审判员 叶 琦 人民陪审员 张俊彪 二〇一四年二月二十五日 书 记 员 葛立刚 |
