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（2014）沪一中刑终字第185号 原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章优明，2011年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。 辩护人凌代坤，上海市金石律师事务所律师。 原审被告人冯某某，2012年6月4日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。 上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人章优明、冯某某犯诈骗罪一案，于2013年12月25日作出（2012）浦刑初字第3216号刑事判决。原审被告人章优明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）章优明及其辩护人凌代坤到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 原审判决认定： 2009年4月，上海南汇*****有限公司与上海**建设有限公司（以下简称**公司）签订合同，由**公司承建上海临港燃气大厦施工。2009年5月，**公司与上海**建筑装饰有限公司（以下简称**公司）签订建设工程施工合同，将其中上部结构项目发包给**公司。**公司在2009年2月中旬即已与被告人章优明达成口头协议，由被告人章优明全权负责代总承包。2009年8月24日，上海**实业有限公司（以下简称**公司）与**公司签订钢材购销合同。 在工程施工期间，被告人章优明为套取钱款，虚报工程中钢材使用量，指使**公司的业务员被告人冯某某多开发票，致使**公司向**公司多支付钢材款，后由被告人冯某某以支票或现金向被告人章优明个人银行账户打款的方式，将其中2,600,000元转给被告人章优明，被告人章优明取得钱款后，将其中的112,131元用于个人购房。 2010年春节期间，工程施工至地上二层时，被告人章优明因与**公司及**公司就工程款发生纠纷而停工，2010年5月3日共同约定由**公司负责委托审计，后**公司委托上海华瑞建设经济咨询有限公司（以下简称华瑞公司）进行审价，经审计，该工程到2010年2月10日已完成地下二层地上二层结构，造价为22,170,109.01元。 2011年11月14日，被告人章优明被公安机关抓获。2012年6月4日，被告人冯某某接电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 2012年7月，经上海市司法会计中心鉴定，截止2010年1月20日，**公司共计支付30,729,347元，多付**公司钢材款3,326,438元，其中2,600,000元已转入被告人章优明个人账户，用于归还陈秀借款1,000,000元，提现469,500元、购房等消费141,931元、支付黄大弟等；被告人章优明从**公司处经手领取人工费6,618,000元、工程材料款5,911,622.50元；上述工程超支8,077,142.49元。 认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人瞿某某、闵某某、殷某、王某、陈某、杨某某、吴某、荣某、傅某某、李某某、孙某某、李某、黄某某、史某某的证言，相关合同、协议书、送货单、销售发票、付款凭证、资金使用情况、工程造价咨询报告、司法鉴定意见书、银行明细对账单、签购单、付款通知书、销售不动产统一发票、房地产预告登记状况信息、案发及抓获经过等，被告人章优明、冯某某亦供述在案。原审法院据此认为，被告人章优明指使被告人冯某某虚开发票以套取工程资金，并将其中的11万余元非法占为己有，数额巨大，均已构成诈骗罪。被告人章优明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人冯某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人冯某某能自动投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人章优明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元；对被告人冯某某犯诈骗罪，免予刑事处罚；追缴被告人章优明、冯某某的犯罪所得，发还被害单位。 上诉人章优明上诉提出，涉案钱款系冯某某借款，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出，**公司在本案中未受到损失，且**公司、**公司拖欠章优明近千万元工程款未付，故原判事实不清、证据不足，章优明的行为不构成诈骗罪。 上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人章优明、原审被告人冯某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。 本院认为，上诉人章优明、原审被告人冯某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公司钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于章优明及其辩护人提出章的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人冯某某的供述、查获的送货单、销售发票、付款凭证及司法鉴定意见书等证实，其与章优明商谈提供钢材，后**公司与**公司签订钢材购销合同，2009年5月至2010年2月共计向**公司供应钢材2,400吨，其间章优明要求其多开发票以套取资金，其遂多开发票并将套取的320余万元钢材款转给章优明。司法鉴定意见书、银行明细对账单、销售不动产统一发票及证人陈某、黄某某的证言等证实，**公司向**公司多支付330余万元钢材款，其中260万元转入章优明个人账户，用于归还陈某借款100万元、提现469,500元、购房等消费141,931元、支付黄某某等。司法鉴定意见书还证实，**公司在履行与**公司的建设施工合同过程中，共计支付工程款30,729,347元，超支8,077,142.49元。上述证据之间相互印证，足以证实章优明实施诈骗犯罪的事实，章优明辩称涉案钱款系冯某某借款及辩护人提出**公司未受到损失，**公司、**公司拖欠章优明近千万元工程款的意见均缺乏证据证实。综上所述，章优明的该上诉理由及辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 顾苹洲 代理审判员 邱阳戎 代理审判员 胡 冰 二○一四年七月十五日 书 记 员 黄 琦 |
