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河南省驻马店市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）驻刑一终字第80号 原公诉机关上蔡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭某某，绰号某某，男，1970年11月14日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年5月12日被郑州铁路公安机关抓获，2012年5月17日被商水县公安局刑事拘留，同年6月1日被商水县公安局取保候审。因犯寻衅滋事罪于2012年7月26日，被商水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月5日到商水县公安局舒庄派出所投案，当日被羁押在商水县看守所。2014年3月7日被上蔡县公安局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。 上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人郭某某犯盗窃罪一案，于2014年6月30日作出（2014）上刑初字第156号刑事判决。宣判后，郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2010年10月11日中午，被告人郭某某伙同张某某（已判刑）、孙某某（另案处理）三人预谋实施盗窃，当三人行至上蔡县小岳寺乡赵集村西附近时，发现被害人杨某某停放在王门庭家门口一辆插着钥匙的黑色雅马哈摩托车，郭某某乘机将该摩托车盗走。后经评估，该摩托车的价值为4032元。案发后，郭某某主动驾驶该被盗摩托车到案发现场，退还了被害人；郭某某于2014年3月5日到商水县公安局舒庄派出所投案，并如实供述了自己参与盗窃的犯罪事实。 认定上述事实的证据有：被告人郭某某在开庭过程中对起诉书指控的犯罪事实无异议，郭某某的供述与辩解，同案人孙某某、张某某的供述，被害人杨某某陈述，证人王某某证言，上蔡县公安局扣押物品清单，被盗摩托车照片，张某某、孙某某辨认笔录，郭某某户籍证明，商水县看守所羁押证明，商水县公安局舒庄派出所抓捕经过证明，上蔡县公安局关于郭某某涉嫌盗窃案侦查终结报告，（2011）上刑初字第47号刑事判决书，（2012）商刑初字第124号刑事判决书等。 根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人郭某某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，伙同他人盗窃私人财物，价值4032元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，郭某某实施实行行为，起主要作用，系主犯。案发后，郭某某主动将被盗摩托车归还被害人，属主动退赃，可酌情从轻处罚。郭某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。郭某某因犯寻衅滋事罪于2012年7月26日被商水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，判决宣告前未交代盗窃犯罪事实，盗窃罪属漏罪，应撤销缓刑，与其所犯盗窃罪应判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决：一、撤销商水县人民法院（2012）商刑初字第124号刑事判决书中对被告人郭某某宣告缓刑的执行部分。二、被告人郭某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元；与寻衅滋事罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年，拘役四个月，并处罚金人民币3000元。 上诉人郭某某上诉称，原判不应撤销商水县人民法院对其宣告缓刑的执行部分，请求依法改判。 经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，郭某某因犯寻衅滋事罪于2012年7月26日被商水县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。刑罚已执行完毕。 本院认为，上诉人郭某某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，伙同他人盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，郭某某系主犯，有主动退赃、自首情节。关于上诉人郭某某上诉辩称原判不应撤销商水县人民法院对其宣告缓刑的执行部分的意见，经查，盗窃罪是商水县人民法院对其宣告缓刑的考验期限已满后发现的漏罪，根据《刑法》第七十六条之规定，缓刑所附属的刑罚即视为执行完毕，原判的刑罚就不再执行，仅对漏罪盗窃罪作出处理，原判撤销缓刑及实行数罪并罚不当，故该意见成立，予以采纳。原判对郭某某行为定罪准确，对其犯盗窃罪量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持上蔡县人民法院（2014）上刑初字第156号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）郭某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元（罚金限于本判决执行之日起十日内缴纳）部分； （拘役的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2014年7月4日止）。 二、撤销上蔡县人民法院（2014）上刑初字第156号刑事判决第一项撤销商水县人民法院（2012）商刑初字第124号刑事判决书中对被告人郭某某宣告缓刑的执行部分及第二项与寻衅滋事罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年，拘役四个月，并处罚金人民币3000元部分。 本判决为终审判决。 审 判 长 马洪涛 审 判 员 曹黎萍 代理审判员 郭建平 二〇一四年十月九日 书 记 员 王 丹 |
