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据有关媒体报道，深圳男子王某出售自己养的2只鹦鹉，其余45只被法院认定为代售属于未遂，因此构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。有人认为此案应属法律规定的情节显著轻微，有人认为刑法设置的量刑过于苛刻，也有人认为人工繁殖饲养的鹦鹉不属于刑法所保护的珍贵濒危野生动物，不能以构成犯罪处理。 一、刑法设置是否严苛的探讨 近一时期环境恶化是不争的事实，据统计，有历史记载以来从地球上消失的兽类和鸟类约1/3是近50年灭绝的，现在还有600多种动物面临绝种的危险。为保护珍贵濒危动物，国家加大对捕猎、杀害及非法收购、运输、出售行为，实施严厉处罚应当是正确的。仅从刑法设置的角度看不出判决有何错误，纵观近几十年的司法实践，还没有出现过以立法或者司法解释设置不当为由主张得到支持的案例。 二、本案情节是否显著轻微 不认为是犯罪的情节显著轻微危害不大，一般需要两个基本条件：一是社会大众最朴素的伦理观念都认为是情有可原的，二是法律及司法解释没有具体立案追诉标准，或者行为结果刚刚达到立案标准。何种情节达到了不是犯罪程度历来争议颇大，法律没有也不可能有非常具体的规定，自由裁量权往往由法院掌握。此类判决一旦做出基本上涉及不到是否错误的问题，而且几乎没有推翻的可能。 三、珍贵濒危野生动物范围的认定 我国《刑法》第341条规定，非法出售珍贵濒危野生动物及其制品的，处5年以下有期徒刑或者拘役。根据有关司法解释，这里的珍贵濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。既然王某所出售的鹦鹉被列入珍贵濒危野生动物，司法解释也把驯养繁殖的珍贵濒危动物也列入保护范畴，认为王某人工繁殖饲养的鹦鹉不属于刑法所保护的珍贵濒危野生动物，应当认为有悖于我国法律规定，此观点值得商榷与探讨。 四、是否明知鹦鹉属于珍贵濒危动物是定罪的关键 我国《刑法》对负刑事责任的犯罪只规定了故意犯罪和过失犯罪；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而故意犯罪的前提是必须明知自己行为会发生危害社会的结果，针对本案而言，首先应当是王某必须明知所出售的鹦鹉属于珍贵濒危动物，不能非法出售，这是认定非法出售珍贵濒危野生动物罪的基础。道理很简单，如果确实不知道法律不允许出售此类鹦鹉，当然就不明知这种出售鹦鹉的行为会发生危害社会的结果，也就不能据此认定构成刑法所规定的故意犯罪。 确定行为人明知一般有两种途径：一是有关证据能够证明其对此是明知的。比如自己对此已经承认，或聊天记录已经显示有人进行过提醒，或其行为足够能证明等等，执法人员已经明确告知出售违法仍然出售的，也能证明其具有明知行为。二是社会上同类型人群对此的明知已经被认为是常识。比如谁都知道用到砍人是犯罪，偷别人东西会受到处罚等等。如果同类人群对某种结果不能明知是常识的话，就不能据此认定为故意犯罪，比如工人严格按照大桥设计施工造成重大塌陷事故，其原因是有关技术人员利益熏心明知不合理而设计，因为设计属于一项知识要求很高的专门技能，一线工人很难知道图纸是否规范，不能以其明知设计不合理为由追究刑事责任。 如果没有证据能够证明王某明知这种鹦鹉为珍贵濒危动物，不能非法出售的话，那基本上可以肯定本案是一个错案。 |
