|
（2014）沪二中刑终字第256号 原公诉机关上海市宝山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)温乙。 辩护人项民，上海亚冠律师事务所律师。 上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人温乙犯非法经营罪一案，于2014年1月20日作出(2014)宝刑初字第158号刑事判决。原审被告人温乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人温乙及其辩护人项民到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市宝山区人民法院依据证人温甲的证言，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《案件移送函》、《移送财物清单》、《检查(勘验)笔录》、《先行登记保存通知书》、《不予立案报告书》、照片、上海市烟草专卖局宝山分局稽查支队出具的《关于温乙是否持有烟草专卖零售许可证调查复函》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估算明细表》以及原审被告人温乙的供述等证据判决认定，温乙为牟取非法利益，于2012年5月始，租赁本市宝山区场北路XXX弄XXX号XXX室，在未办理工商营业执照及烟草专卖零售许可证的情况下，对外批发、零售卷烟。2013年9月27日，公安人员及行政执法人员在上述地址抓获温乙，并查获“红双喜”、“黄山”、“中南海”等卷烟共计1,605条(均系真品卷烟，价值人民币114,133.8元)。 上海市宝山区人民法院认为，原审被告人温乙的行为已构成非法经营罪，且属于情节严重，依法应予惩处。温乙到案后能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处温乙有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的卷烟依法没收。 上诉人温乙否认实施非法经营犯罪，并提出原判量刑过重。辩护人对原判定性不持异议，但认为量刑过重，且根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营情节严重的，附加刑是并处或者单处罚金，不应没收财产，原判主文第二项属适用法律错误，请求法庭对温乙免予刑事处罚。 上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人温乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，且诉讼程序合法有效，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，上海市宝山区人民法院(2014)宝刑初字第158号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，控、辩双方均未提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据，与一审相同，予以确认。 本院认为，上诉人温乙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。经查，证人温甲的证言证实，温乙没有工作，以非法经营卷烟为生。公安人员及行政执法人员在温乙租赁的本市宝山区场北路XXX弄XXX号XXX室内查获1,605条卷烟，印证了温乙非法经营卷烟的事实。温乙亦多次供认其在未办理工商营业执照及烟草专卖零售许可证的情况下，对外销售卷烟。故上诉人温乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营数额在五万元以上二十五万元以下的，或者非法经营卷烟二十万支以上一百万支以下的，应当认定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”。上诉人温乙非法经营卷烟1,605条，价值人民币11万余元，依法属于情节严重。原判对温乙的量刑附合法律规定，至于主文第二项“扣押在案的卷烟依法没收”，系按照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定对涉案卷烟的处理，并非对上诉人温乙判处的附加刑，故辩护人提出原判法律适用错误的意见，不能成立。上诉人温乙及其辩护人以原判量刑过重为由，请求本院改判，本院不予准许。综上，原审法院根据温乙犯罪的事实、性质及其到案后如实供述自己罪行等情节，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈姣莹 代理审判员 王 潮 代理审判员 张莺姿 二○一四年三月二十一日 书 记 员 李 华 |
