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（2014）沪一中刑终字第432号 原公诉机关上海市松江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）自报叶某某，因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。 辩护人钱宇瑾，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人叶某某犯非法经营罪一案，于2014年2月8日作出（2014）松刑初字第239号刑事判决。原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员李玉堂出庭履行职务。上诉人叶某某及辩护人钱宇瑾到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审判决认定：2013年初至2013年9月，被告人叶某某在未取得烟草经营许可证的情况下，在其租赁的本市松江区沪松公路2101弄上海国际食品城4区21号店铺中销售卷烟。 2013年9月23日，公安人员在上址抓获被告人叶某某，并在该店铺、被告人叶某某暂住地及其送货车辆上查获各类卷烟共计1,722条。经鉴定，上述卷烟中真品卷烟价值人民币143,895.68元，假冒注册商标且伪劣卷烟价值人民币17,729.42元。 认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人陈苏梅、袁国忠、李西科的证言，租赁合同和个体工商户营业执照，扣押清单和照片，鉴别检验报告及卷烟价值估算明细表，案发经过等，叶某某在原审庭审中亦无异议。 一审法院认为，被告人叶某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人叶某某到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人叶某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二、扣押在案的卷烟，予以没收。 叶某某上诉提出，其到案后如实供述自己的罪行且其家庭经济困难，希望二审法院对其从轻处罚；其购进香烟后尚未卖出，没有违法所得，原判罚金刑过高。 叶某某的辩护人提出，上诉人系初犯，到案后认罪态度好，且上诉人家庭经济困难，希望二审法院对其从轻处罚。 上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人叶某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人叶某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营数额在五万元以上、二十五万元以下的，属“情节严重”，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》及其他相关规定，对没有违法所得或难以查清违法所得的非法经营案件，应当综合考虑犯罪情节，判处一千元以上、十万元以下的罚金。 原判在量刑时已根据上述法律规定充分考量本案的犯罪事实、情节以及上诉人叶某某具有的法定量刑情节，所作判决并无不当。 综上，原判认定上诉人叶某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。叶某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈 捷 代理审判员 钱 卫 代理审判员 钱丽娜 二○一四年四月二十四日 书 记 员 马扬宁 |
