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（2014）沪二中刑终字第538号 原公诉机关上海市普陀区人民检察院。 上诉人(原审被告人)甘莉。 辩护人洪亮、汪毅，上海市光大律师事务所律师。 上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人甘莉犯合同诈骗罪一案，于2014年4月14日作出(2014)普刑初字第129号刑事判决。判决后，原审被告人甘莉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人甘莉及其辩护人洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海市普陀区人民法院依据被害人聂某某的陈述，证人程某、渠某某、朱某、张某、甘某某的证言，上海市房地产登记簿房屋状况及产权人信息、借款协议、借条、房地产抵押借款协议、委托书、上海市崇明公证处出具的公证书、上海市金山公证处出具的公证书及撤销公证书的决定、保证书、执行裁定书、协助执行通知书、执行和解协议书、上海市房地产买卖合同、收条、银行凭证以及原审被告人甘莉的供述等证据判决认定： 甘莉及其父甘某某、其子程泳智系本市普陀区真南路XXX弄XXX号XXX室房屋的权利人，其前夫程某系程泳智的法定监护人。2011年6月30日，甘莉与渠某某签订借款协议，向渠某某借款人民币110万元(以下币种均为人民币)，借款期限二个月，利息另计，并由上海市崇明公证处出具了公证书。当日，甘莉与渠某某又签订了房地产抵押借款协议，将上述房屋抵押给债权人渠某某。2011年7月31日，甘莉为受托人，甘某某、叶祥宝(甘莉的母亲)、程泳智为委托人，就上述房屋抵押等事宜签订的委托书，由上海市金山公证处于2011年8月8日进行了公证。2013年5月8日，上海市金山公证处经查证，以“发现前来办理该公证的程泳智的法定监护人(父亲)程某并非本人，而是甘莉等人伪造假的身份证书，并找人冒充程某以非法手段恶意骗取公证文书”为由，撤销了该公证。 2011年8月31日，抵押权人渠某某在本市普陀区房地产交易中心办理了抵押权手续。渠某某在甘莉未按期还款的情况下，根据生效的上海市崇明公证处公证书向上海市普陀区人民法院申请执行。2012年5月8日，该法院依法查封了上述房屋。2012年6月18日，甘莉与渠某某签订执行和解协议书，双方约定，甘莉于当日履行5,000元；渠某某向该法院申请解除该房屋的查封，甘莉在三个月内出售该房屋以偿还债务。后上海市普陀区人民法院根据该和解协议解除该房屋的查封。 2012年6月21日，甘莉与购房人即被害人聂某某通过上海昊邦房地产经济事务所销售员张某签订房屋买卖合同，并与被害人聂某某、渠某某约定，在收到被害人聂某某房款165万元后归还渠某某110万元，渠某某向本市普陀区房地产交易中心撤销房屋抵押，将房屋过户给被害人聂某某。甘莉在收到房屋定金5万元后又于2012年6月30日收到被害人聂某某通过银行转账的房款35万元。同年10月12日，甘莉、被害人聂某某及渠某某等至本市普陀区房地产交易中心办理相关约定事宜。甘莉在收到被害人聂某某通过银行转账的房款125万元后，违反约定，未将110万元归还渠某某，即将房款125万元转至其前夫程某的银行账户，后关闭手机失去联系，致使被害人聂某某在支付房款后无法将房屋过户至其名下。2012年11月5日，上海市普陀区人民法院根据渠某某的申请，依法再次查封了上述房屋。2013年5月16日，甘莉在本市剑河路XXX号XXX楼上海芝鑫宾馆532房间被民警抓获。 上海市普陀区人民法院认为，甘莉的行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处甘莉有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；赃款应依法追缴后发还被害人聂某某。 上诉人甘莉提出，涉案房屋已经交付买房人使用，其没有逃匿，主观上不具有非法占有的故意，请求本院改判无罪。 辩护人同意甘莉的辩解，并进一步提出甘莉因欠渠某某高利贷被逼迫，选择将房屋卖掉归还欠款，但交易当天渠某某额外要求甘莉支付巨额利息，所以甘莉没有归还渠某某欠款而将卖房款125万元转给程某，并委托程某处理该事，这得到实际买房人朱某的同意，且房屋已实际交付给卖家居住，甘莉事后也不存在逃匿。请求本院改判甘莉无罪。 上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定上诉人甘莉犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法。经查，甘莉在明知不归还抵押权人欠款，房屋抵押就无法撤销，不能办理产权过户的情况下，非但没有将卖房款退还买房人，反而将钱款转入前夫程某的账户。程某的证言表明甘莉卖房时就不准备归还借款撤销抵押。现房屋虽由被害人实际居住，但实际上产权无法过户，被害人无法成为房屋的真正权利人。甘莉非法占有的故意明显，其行为构成合同诈骗罪，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2014)普刑初字第129号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与一审相同，予以确认。 关于甘莉的上诉理由和辩护人的辩护意见。经查，程某的证言证实，甘莉于2012年6月卖房前与其商量，约定将卖房款中属于儿子程泳智的部分转给程某，用于儿子以后的买房款项，卖房得款不会用于还债。甘莉在公安侦查阶段供述，卖房时答应程某将卖房款中部分钱款交给程某代管，因为儿子对房屋的产权也有份。甘莉和程某的银行对账单证实，甘莉在收到房款125万元后，即全额转至程某账户。本院认为，上诉人甘莉以卖房还债为名，诱使债权人渠某某申请解除查封，骗使购房人以为房屋虽设有抵押，仍可实现产权过户，从而与甘莉签订房屋买卖合同，给付购房款，甘莉拿到钱款后无对价转付给程某，导致渠某某申请法院再次查封了涉案房屋，购房人无法获得房屋产权，造成直接经济损失，甘莉的行为充分体现出其主观上具有非法占有的故意，应以合同诈骗罪论处。至于甘莉及其辩护人提出，交易当天因渠某某要求支付巨额利息而未按约还债履行过户义务，反将钱款转给程某，上述意见与在案证据不符，不能成立。甘莉还以房屋已经交付买房人使用为由否认犯罪，与本院查明的买房人入住系在甘莉拒不履约后采取的一种私力救济行为的事实不符，该解释并不能否定甘莉客观上实施的诈骗行为。综上，甘莉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立。 本院认为，上诉人甘莉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。原审法院根据甘莉犯罪的事实、性质以及情节等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈姣莹 代理审判员 王 潮 代理审判员 张 江 二○一四年六月二十日 书 记 员 李 华 |
