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（2014）沪二中刑终字第746号 原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。 上诉人(原审被告人)唐维芳。 辩护人沈亮，上海瀚元律师事务所律师。 原审被告单位上海百澳投资管理有限公司。 诉讼代表人曹乙。 原审被告人曹丙。 上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告单位百澳投资公司和原审被告人唐维芳、曹丙犯非法经营罪一案，于2014年6月3日作出(2014)黄浦刑重字第1号刑事判决。原审被告人唐维芳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年7月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务，上诉人唐维芳及其辩护人沈亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市黄浦区人民法院根据证人曹甲、郭某某、刘某某等人的证言，《企业法人营业执照》、《企业名称变更预先核准通知书》等工商登记资料，行政处罚决定书，报案书，《房屋租赁协议书》、《租赁合同》、《特许加盟连锁经营合同》、《委托办理股权转让过户协议书(受让方)》、《股权转让协议书》和自然人股权确认卡、股权证、发票、收据、银行对账单、存款单、存款凭证、个人业务凭证等书证，有关单位的证明、公函、复函，上海公信中南会计师事务所有限公司的《司法鉴定意见书》以及原审被告人唐维芳、曹丙的供述等证据判决认定：唐维芳作为百澳产权公司(后更名为上海铭园产权经纪有限公司)法定代表人和实际负责人，在管理运营该公司期间，经与百澳投资公司代表曹丙商定，于2005年6月21日签署协议，将百澳产权公司委托给百澳投资公司经营；同时为便于百澳投资公司经营，于2005年7月1日以百澳产权公司股东会名义聘任曹丙为百澳产权公司总经理。曹丙代表百澳投资公司负责经营百澳产权公司后，在明知百澳产权公司无从事证券业务资质的情况下，仍按每销售一股支付管理费人民币0.05元给百澳产权公司的协议约定，以百澳产权公司名义向社会公开销售未上市的煌佳南丰蜜桔科技股份有限公司(以下简称“煌佳蜜桔”)股权，截至2005年12月8日，在本市北京东路科技京城17楼、北京西路XXX号静安中华大厦1903室等地，通过其招聘的业务员以随机拨打电话的方式招揽客户，非法经营转让未上市的“煌佳蜜桔”股权的经营额达人民币99.3万余元。同年12月8日，百澳产权公司解除对百澳投资公司的经营委托，后又解除对曹丙的聘用任命。唐维芳收回经营权后，继续以本公司名义，利用本市南京东路XXX号置地广场9楼、六合路XXX号、北京东路XXX号科技京城等地为经营点，采用上述同样方式非法销售转让未上市的“煌佳蜜桔”股权，至2006年6月16日，累计经营额达人民币369万余元。 上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人唐维芳、曹丙和原审被告单位百澳投资公司的行为均已构成非法经营罪，结合唐维芳犯罪情节特别严重，唐维芳、曹丙及百澳投资公司均系自首，曹丙有立功表现，唐维芳系漏罪应数罪并罚等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条和第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处唐维芳有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，撤销上海市黄浦区人民法院(2011)黄浦刑初字第155号判决中判处唐维芳有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；判处上海百澳投资管理有限公司罚金人民币5万元；判处曹丙有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。违法所得予以追缴。 上诉人唐维芳对原判认定的事实没有异议，但提出原判量刑过重。辩护人认为，唐维芳在上海市黄浦区人民法院作出(2011)黄浦刑初字第155号刑事判决前已对本案事实作了供认，不存在漏罪的问题，不能按数罪并罚的规定处罚，且原判量刑过重。 上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，建议二审驳回唐维芳上诉，维持原判。 本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦刑重字第1号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的主要事实和认定依据，与原判相同，应予确认。 本院认为，原百澳产权公司违反国家规定，未经有关主管部门批准非法经营证券业务，上诉人唐维芳作为该公司法定代表人，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重；百澳投资公司违反国家规定，未经有关主管部门批准非法经营证券业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪；原审被告人曹丙作为百澳投资公司负责人，系该公司单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪，对百澳投资公司和唐维芳、曹丙依法应予惩处。关于对唐维芳能否适用数罪并罚的问题，经查，虽然唐维芳在上海市黄浦区人民法院作出(2011)黄浦刑初字第155号刑事判决前曾对此节事实作了供述，但因尚未得到其他证据证实，公安机关没有终止对此节事实的调查，法院也只是根据检察机关指控唐维芳的其他犯罪事实，作出了(2011)黄浦刑初字第155号刑事判决并对唐维芳宣告缓刑。后在唐维芳缓刑考验期间，公安机关查清了本案的事实，并确认唐维芳的此节事实也构成犯罪，遂将本案移送检察机关审查起诉。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定执行决定的刑罚。因此，原判对唐维芳实行数罪并罚符合法律规定，故对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。另查明，唐维芳、曹丙均能主动投案，如实供述犯罪事实，两人及百澳投资公司均系自首，依法对唐维芳减轻处罚，对曹丙及百澳投资公司分别从轻处罚。鉴于曹丙犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险等情节，可对曹丙宣告缓刑。原判据此已对唐维芳、曹丙和百澳投资公司分别减轻或者从轻处罚，且所作的判决并无不当，故对唐维芳及其辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见，不予采信和采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 费 晔 审 判 员 沈 燕 代理审判员 潘庸鲁 二○一四年八月二十八日 书 记 员 刘 伟 |
