|
（2014）沪二中刑终字第1146号 原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。 上诉人(原审被告人)杨照明。 原审被告人刘峰。 原审被告人刘常清。 原审被告人刘良昌。 原审被告人周飞。 上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院起诉指控的被告人杨照明、刘峰、刘常清、刘良昌、周飞犯破坏公用电信设施罪一案，于二○一四年九月十一日作出(2014)黄浦刑初字第758号刑事判决。判决后，原审被告人杨照明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人杨照明到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市黄浦区人民法院根据经庭审质证、查证属实的证人许某、沈慷、陈某、许伟良、桂加全等的证言及相关辨认笔录，扣押笔录及清单，上海服房文化传播公司营业执照，“上城名都”合作协议确认函，“伪基站”设备及车辆照片，“伪基站”设备运行软件截屏图片，上海市无线电监测站的检测报告，公安机关提供的伪基站流动路径，上海移动通信有限责任公司出具的《关于龙湖好望山周边流动伪基站对网络的影响》、《关于虹中路XXX号古北商圈周边流动伪基站对网络的影响》、《关于真金路XXX弄XXX号周边流动伪基站对网络的影响》、《关于上海国际汽车城周边流动伪基站对网络的影响》、《关于海波路江支路YOHO周边流动伪基站对网络的影响》，刑事判决书及释放证明，公安机关出具的到案经过以及五名被告人的供述等证据，判决认定服房公司于2010年11月16日在本市注册成立，被告人杨照明系该公司法定代表人和实际经营者，被告人周飞系该公司员工。杨照明以服房公司名义，向本市的多家房产销售单位约定为其所经营的各类楼盘发送销售推广类短信业务，随后将上述承接的业务转包给被告人刘峰或直接安排被告人刘常清等人运作、实施。被告人刘峰、刘良昌于2013年12月19日至21日期间，由刘良昌驾驶其牌号为鄂Q2XXXX的奇瑞小轿车，分别途径本市古北商圈、正大广场、上海国际汽车城等周边地区，刘峰操作车内放置的一套两人合资购买的“伪基站”设备发射无线电信号，在一定区域范围内占用中国移动上海公司GSM900网络的工作频率，使正常通信联系受影响用户的移动电话设备被动接收“伪基站”设备发射的信号，以此向用户发送“保利·叶之林”、“上城名都”楼盘的销售推广类短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网7万人次。被告人刘常清于2013年12月18日至20日期间，驾驶租借的牌号为浙A2XXXX的福特福克斯小轿车，分别途径本市松江区人民北路、“沃尔玛”松江店等周边地区，操作车内放置的一套被告人杨照明出资委托被告人刘峰购买的“伪基站”设备发射无线电信号，以相同手法向用户发送“龙湖好望山”楼盘的销售推广类短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网5万人次。被告人刘常清于2013年12月21日，驾驶上述小轿车，被告人周飞参与承接该业务并陪同客户单位人员一同跟车，分别途径本市“沃尔玛”江桥店、轻纺市场等周边地区，刘常清操作车内放置的被告人杨照明的“伪基站”设备发射无线电信号，以相同手法向用户发送“江桥YOHO街区”楼盘的销售推广类短信。经中国移动上海公司测算，在上述地区的相应时段，流动“伪基站”设备共造成周边用户发生脱网4万人次。公安机关经侦查，于2013年12月23日在本市茂名南路XXX号花园饭店内抓获准备再次作案的被告人刘峰、刘常清、刘良昌，随后在本市中山北路XXX弄XXX号XXX室服房公司内抓获被告人杨照明、周飞，并查获相关的“伪基站”设备。 上海市黄浦区人民法院认为，被告人杨照明、刘峰、刘常清、刘良昌、周飞分别结伙破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予刑事处罚。公诉机关起诉指控的罪名成立。相关证人的证言和辨认笔录、《合作协议确认函》等书证以及被查扣的“伪基站”设备等证据足以相互印证证实，五名被告人通过分工合作，实施了使用“伪基站”设备为“保利·叶之林”等楼盘发送推销类广告短信的行为，五名被告人对此均供认不讳。至于涉案“伪基站”设备所造成的用户脱网人次数等，在案证据中，“伪基站”设备运行软件截屏图片上记载有“伪基站”设备为“保利·叶之林”等楼盘发送的短信数量；证人许某、陈某等人或通过跟车监督短信发送工作或通过杨照明提供的“伪基站”设备运行软件截屏图片而获知了短信发送数量；具体操作“伪基站”设备发送短信的刘峰、刘常清到案后亦交代了“伪基站”设备每天所发送的短信数量；另外，还有上海移动通信有限责任公司根据公安机关提供的涉案“伪基站”流动路径，通过核心网交换机数据分析，对涉案“伪基站”在相应时段内造成周边手机用户的脱网人次数进行测算的评估报告。在上述证据中，“伪基站”设备运行软件截屏图片显示的短信发送数量、证人许某、陈某等人的证言提到的短信发送数量甚至被告人刘峰、刘常清交代的短信发送数量，均远远超过上海移动通信有限责任公司在评估报告中的测算值。现按照刑法谦抑原则，根据上海移动通信有限责任公司的评估报告来认定涉案“伪基站”设备所造成的用户脱网人次数，是合理的。在案证据足以相互印证证实，五名被告人通过分工合作，主要由杨照明承接业务后，转包给刘峰或直接安排刘常清等人操作放置于车辆内的“伪基站”设备向周边不特定的手机用户发送推销“保利·叶之林”等楼盘的广告短信，这种行为不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，同时还破坏了公用电信设施，危害了公共安全，根据竞合犯处断原则，五名被告人的行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人杨照明不仅出资购买“伪基站”设置，而且在洽谈业务成功后，通过转包或直接安排人员实施等方式，组织、指挥本案的犯罪行为，系主犯。被告人刘峰不仅购买“伪基站”设备，而且联系杨照明承接业务后，操作“伪基站”设备发送短信，在其参与的共同犯罪中起到主要作用，系主犯。被告人刘常清虽操作“伪基站”设备发送短信，但其是接受并根据杨照明的指令实施相关行为；被告人刘良昌虽与刘峰共同拥有“伪基站”设备，提供并驾驶车辆载刘峰外出发送短信，但其系被刘峰纠集参与本案，且不对外承接业务；被告人周飞系服房公司的员工，其以公司名义参与洽谈、承接“江桥YOHO街区”楼盘的业务后，在刘常清驾车外出发送短信时跟车随同，在参与的共同犯罪中处于从属地位，故被告人刘常清、刘良昌、周飞在各自参与的共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘峰、刘常清曾因犯罪被科刑处罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。五名被告人到案后均能如实供述罪行，可以从轻处罚。该案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等表明，各被告人不具备适用缓刑的条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人杨照明犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月；对被告人刘峰犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；对被告人刘常清犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年四个月；对被告人刘良昌犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年；对被告人周飞犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月；作案工具，应予没收。 杨照明上诉提出，原判定性不当，对其量刑过重。 上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人杨照明，原审被告人刘峰、刘常清、刘良昌、周飞犯破坏公用电信设施罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。建议本院驳回杨照明的上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实和证据与原判相同。 本院认为，上诉人杨照明，原审被告人刘峰、刘常清、刘良昌、周飞分工合作，利用放置于车辆内的“伪基站”设备向周边不特定的手机用户发送推销楼盘广告，不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，还破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。杨照明认为原判定性不当的意见，本院不予采信。原判根据杨照明、刘峰、刘常清、刘良昌、周飞各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依法对其所作的判决并无不当，且审判程序合法。杨照明的上诉理由不能成立。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王智刚 审 判 员 郭 寅 代理审判员 韩 杰 二○一四年十一月十一日 书 记 员 李 琼 |
